Volatile Märkte, Fachkräftemangel und eine projektgetriebene Auftragslage tragen dazu bei, dass Unternehmen sich immer häufiger in der Situation wiederfinden, ihre Personalkapazitäten kurzfristig anpassen zu müssen – etwa um kurzfristige Auftragsspitzen zu bewältigen, ohne jedoch neue langfristige Verpflichtungen in Form von Arbeitsverhältnissen zu begründen. Im Mittelpunkt stehen dabei regelmäßig zwei Gestaltungsvarianten:
- der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung und
- die Einbindung von externen Dienstleistern auf Basis von Dienst- oder Werkverträgen.
Beide Modelle lassen sich rechtssicher umsetzen, haben aber jeweils ihren spezifischen Anwendungsbereich und sind bei falscher Planung oder Handhabung mit spezifischen Compliancerisiken verbunden. Eine sorgfältige Planung ist daher unverzichtbar.
Rechtlicher Rahmen, Chancen und Risiken des Modells „Arbeitnehmerüberlassung“
Die Arbeitnehmerüberlassung beruht auf einem Drei-Parteien-Verhältnis zwischen Verleiher (Zeitarbeitsunternehmen), Entleiher (Einsatzunternehmen) und Leiharbeitnehmer (beschäftigte Person).
Verleiher und Entleiher schließen einen Überlassungsvertrag. Darin verpflichtet sich der Verleiher, dem Entleiher einen oder mehrere Leiharbeitnehmer zum Zwecke der Erbringung einer Arbeitsleistung zu überlassen. Der Entleiher gliedert die Leiharbeitnehmer in seine betriebliche Organisation ein, sie unterliegen für die Dauer der Überlassung seinen Weisungen. Gleichwohl bleiben sie arbeitsrechtlich über die gesamte Einsatzdauer Arbeitnehmer des Verleihers.
Der Entleiher muss beim Einsatz von Leiharbeitnehmern vor allem die Punkte Erlaubnispflicht, Höchstüberlassungsdauer sowie Equal Pay und Equal Treatment im Auge behalten:
- Erlaubnispflicht nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG): Der Verleiher muss über eine gültige Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügen.
- Höchstüberlassungsdauer: Die Überlassung an denselben Entleiher ist grundsätzlich auf die Maximaldauer von 18 Monaten begrenzt, vorbehaltlich etwaiger abweichender Regelungen in einschlägigen Tarifverträgen.
- Equal Pay & Equal Treatment: Leiharbeitnehmer haben grundsätzlich ab dem ersten Einsatztag Anspruch auf Equal Treatment (zum Beispiel Zugang zu Kantine, Parkplätzen und sonstigen Gemeinschaftseinrichtungen) und Equal Pay (Vergütung auf dem Niveau eines vergleichbaren sogenannten Stammarbeitnehmers des Entleihers).
Die Einhaltung dieser Vorgaben ist laufend zu überwachen; nur so können Verstöße gegen das AÜG vermieden werden.
Chancen des Einsatzes von Leiharbeitnehmern
Die Arbeitnehmerüberlassung bietet Unternehmen insbesondere den Vorteil weiter Steuerungs- und Integrationsbefugnisse in Bezug auf die eingesetzten Leiharbeitnehmer: Leiharbeitnehmer können ähnlich wie eigene Mitarbeiter in die Abläufe eingebunden und unmittelbar fachlich durch Personal des Entleihers angeleitet werden. Außerdem kann Zeitarbeit auch als effizientes „Recruitingtool“ genutzt werden, indem gute Leiharbeitnehmer nach dem Einsatz in ein Arbeitsverhältnis übernommen werden.
Risiko: Sanktionsregime des AÜG
Dem gegenüber stehen jedoch gewichtige Risiken, die sich aus dem strengen Sanktionsregime des AÜG sowie aus sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Vorschriften ergeben. Denn bei Verstößen gegen das AÜG, etwa aufgrund fehlender oder erloschener Überlassungserlaubnis des Verleihers oder (unbewusster) Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer drohen: die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer; empfindliche Bußgelder und in gravierenden Konstellationen sogar Freiheitsstrafen. Daneben können unzutreffende Gestaltungen umfangreiche Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern auslösen.
Rechtlicher Rahmen, Chancen und Risiken des Modells „Einsatz externer Dienstleister“
Beim Einsatz eines externen Dienstleisters schließt das Unternehmen (als „Auftraggeber“) mit dem Dienstleister (als „Auftragnehmer“) einen Werk- oder Dienstvertrag ab. Die Arbeitnehmer des Auftragnehmers erbringen ihre Leistungen zwar „für“ den Auftraggeber, bleiben aber organisatorisch und hierarchisch jederzeit dem Auftragnehmer zugeordnet.
Der entscheidende Unterschied zur Arbeitnehmerüberlassung liegt darin, dass eine Entlastung bei diesem Modell nicht etwa dadurch erreicht wird, dass zusätzliche Arbeitskräfte für einen begrenzten Zeitraum in das Unternehmen mit eingegliedert werden und dort „mit anpacken“, sondern stattdessen abgrenzbare Leistungen oder Projekte an einen eigenverantwortlich agierenden Dienstleister ausgelagert werden. Der Fokus liegt somit auf dem Ergebnis (Output).
Chancen des Outsourcings an einen externen Dienstleister
Bei dieser Gestaltung wird auch die Personalführung ausgelagert, so dass dieses Modell sich eignet, um Belastungsspitzen auch beim Führungspersonal des Arbeitgebers abzufedern. Zudem bietet die Auslagerung auf einen externen Dienstleister den Vorteil völlig flexibler Vertragslaufzeiten und die Möglichkeit, Leistungspakete perspektivisch dauerhaft auszulagern. Darüber hinaus eröffnet der Einsatz eines externen Dienstleisters oft Zugang zu spezialisiertem Fachwissen und etablierten Prozessen.
Risiko der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung
Ein Einsatz externer Dienstleister birgt jedoch die Gefahr der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung. Diese Gefahr besteht, wenn die Vertragspraxis faktisch wie eine Arbeitnehmerüberlassung gelebt wird, ohne dass die Anforderungen des AÜG eingehalten werden; etwa wenn:
- das Fremdpersonal in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert wird;
- der Auftraggeber oder dessen Arbeitnehmer dem Fremdpersonal weisungsbefugt gegenübertreten; oder
- Fremdpersonal nach außen hin als Mitarbeiter des Auftraggebers auftritt.
In solchen Fällen besteht das Risiko, dass eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, mit der Folge der Fiktion von Arbeitsverhältnissen zwischen Fremdpersonal und Auftraggeber, empfindlicher Geldbußen und erheblicher sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Nachzahlungspflichten.
Um das Risiko einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung zu minimieren, ist das Fremdpersonal klar von den Arbeitnehmern des Auftraggebers abzugrenzen. Für die Praxis ergeben sich daraus folgende unverzichtbare Compliancemaßnahmen:
- Keine Aufnahme in interne Strukturen: Fremdpersonal sollte weder in Organigrammen noch in Telefonlisten des Auftraggebers geführt werden;
- Keine Teilnahme an internen Veranstaltungen: Externe sollten regelmäßig nicht an internen Betriebsfeiern, Ausflügen oder sonstigen Veranstaltungen teilnehmen, zu denen ansonsten nur Arbeitnehmer des Auftraggebers eingeladen sind;
- Unternehmens-E-Mail-Adressen für Fremdpersonal sollten, sofern sie vergeben werden, den Status der Person als „extern“ eindeutig erkennen lassen;
- Kein Zugriff auf Unternehmensressourcen – insbesondere keine Firmenlaptops, Firmenhandys, Firmenwagen oder regulären Büroarbeitsplätze.
Wichtig ist: Ein rechtssicher gestalteter Dienst- oder Werkvertrag ist zwar eine wichtige Grundlage, ersetzt aber nicht die korrekte gelebte Praxis. Maßgeblich ist stets, wie das Vertragsverhältnis tatsächlich umgesetzt wird.
Entscheidungskriterien: Welches Modell passt?
Die Wahl zwischen Arbeitnehmerüberlassung und der Beauftragung eines externen Dienstleisters hängt maßgeblich von der gewünschten Ausgestaltung des Fremdpersonaleinsatzes ab: Wenn Fremdpersonal eng geführt und in bestehende Abläufe integriert werden soll, spricht vieles für den Einsatz von Leiharbeitnehmern. Sollen klar umrissene Tätigkeiten oder Projekte an einen eigenverantwortlichen Dienstleister ausgelagert werden, ist ein Outsourcing auf Basis eines Dienst- oder Werkvertrags sinnvoll.
Unabhängig vom gewählten Modell gilt: Vertragliche Gestaltung und gelebte Praxis müssen übereinstimmen. Nur so lassen sich unerwünschte Folgen wie die Begründung von Arbeitsverhältnissen, Bußgelder sowie sozialversicherungs- und steuerrechtliche Nachzahlungspflichten vermeiden.
Leitfragen für die Planungsphase (Praxishilfe)
Um in der konkreten Situation zu entscheiden, ob und welches Modell in Betracht kommt, sollten Unternehmen bereits in der Planungsphase insbesondere die folgenden Punkte prüfen:
- Umfang der Auslagerung: Soll die betreffende Tätigkeit vollständig ausgelagert werden oder nur Teilbereiche? Und wie klar lässt sich der auszulagernde Teil von intern verbleibenden Aufgaben abgrenzen?
- Zeithorizont des Fremdpersonaleinsatzes: Für welchen Zeitraum ist der Einsatz gedacht? Insbesondere: Ist ein Einsatz von bis zu 18 Monaten oder länger geplant?
- Etwaig erforderliche Zusammenarbeit zwischen den eigenen Arbeitnehmern und dem Fremdpersonal: Ist eine Einarbeitung durch die eigenen Mitarbeiter erforderlich? Besteht Bedarf für eine enge Zusammenarbeit mit dem eigenen Team oder gar eine (noch weitergehende) Integration des Fremdpersonals in die betrieblichen Abläufe des Unternehmens?
- Weisungsbefugnis: Sollen eigene Mitarbeiter befugt sein, dem Fremdpersonal fachliche oder organisatorische Weisungen zu erteilen?
- Personenbezogene oder ergebnisbezogene Planung: Ist es wichtig, dass bestimmte, gleichbleibende Personen über einen längeren, vorab definierten Zeitraum eingesetzt werden, oder steht allein im Vordergrund, dass Aufgaben erledigt und definierte Ziele erreicht werden – unabhängig davon, welche konkreten Personen dies verwirklichen?
Die Beantwortung dieser Fragen schafft die Basis für eine gute Entscheidung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und externer Dienstleistung und hilft, Compliancerisiken zu minimieren.
