Das sogenannte Fremdbesitzverbot

Wer darf Gesellschafter einer anwaltlichen Berufsausübungsgesellschaft sein? Nur Rechtsanwälte oder auch Angehörige verwandter freier oder sogar aller freien Berufe? Oder dürfen sich sogar gewerbliche Unternehmen oder gar jedermann an Berufsausübungsgesellschaften beteiligen? Diese Fragen sind Bestandteil einer Diskussion, die spätestens mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 12.01.2016 an Fahrt gewonnen und mit dem aktuell laufenden Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH (C 295/23) ihren vorläufigen Höhepunkt erreicht hat.

Zur Historie der Diskussion

Vor dem genannten BVerfG-Urteil war es Rechtsanwälten im Wesentlichen nur möglich, mit anderen Rechts- beziehungsweise Patentanwälten, Wirtschafts- und Steuerberatern zusammenzuarbeiten. Das BVerfG hat dieser Rechtslage mit Blick auf Ärzte und Apotheker dann 2016 eine Absage erteilt. Einer der Hauptgründe war, dass für diese Berufsgruppen ähnliche strafbewehrte Verschwiegenheitspflichten und Zeugnisverweigerungsrechte gelten und somit ein Kern der anwaltlichen Berufspflichten bei einer Zusammenarbeit nicht gefährdet ist.

Der Gesetzgeber reagierte daraufhin mit einer Reform, die weit über die Vorgaben des BVerfG hinausging, den Gegnern des sogenannten Fremdbesitzverbots aber noch nicht weit genug. Die Beteiligungsmöglichkeiten sind nicht nur für Ärzte und Apotheker gelockert worden, sondern mit dem neu geschaffenen § 59c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) für sämtliche Angehörigen freier Berufe, jedenfalls soweit sich deren Tätigkeit mit den Pflichten des Anwaltsberufs vereinbaren lässt. Im Gegenzug ist das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53a StPO auf Personen erweitert worden, die im Rahmen eines Vertragsverhältnisses die gemeinschaftliche Berufsausübung betreiben. Die strafbewehrte Verletzung der Verschwiegenheitspflicht ist mit § 203 Abs. 1 Nr. 3a StGB auf Organe von Berufsausübungsgesellschaften erweitert worden. Hintergrund für die Öffnung der Beteiligungsmöglichkeiten ist die zutreffende Erkenntnis, dass in einer Welt immer spezialisierteren Beratungsbedarfs Mandanten die Erwartung haben, dass Rechtsanwälte sich mit anderen Berufsgruppen zur Erweiterung ihrer Expertise zusammentun, soweit das rechtlich vertretbar ist.

Eine Kanzlei für Medizinrecht kann offensichtlich höhere Fachkompetenz für sich beanspruchen, wenn sie sich mit einer Arztpraxis austauscht. Gleiches gilt für denkbare Kombinationen aus Fachanwälten für Medienrecht mit Journalisten, Baurechtskanzleien und Architekten etc. Im Umkehrschluss sollte durch die Gesetzesänderung aber auch weiterhin zur Gewährleistung der anwaltlichen Unabhängigkeit sichergestellt werden, dass gewerblich Tätige, bei denen nicht die Dienstleistung im Vordergrund steht, nicht Zugang zu solchen Berufsausübungsgesellschaften erhalten.

Zum Vorabentscheidungsersuchen des Anwaltsgerichtshofes Bayern (AGH)

Der AGH hat mit Beschluss vom 20.04.2023 (BayAGH III-4-20/21) dem EuGH drei wesentliche Fragen der Vereinbarkeit deutschen anwaltlichen Berufsrechts mit Unionsrecht vorgelegt, die zusammengefasst lauten:

• Darf die Zulässigkeit der Übertragung von Geschäfts­anteilen einer Rechtsanwaltsgesellschaft auf Dritte auf bestimmte Angehörige freier Berufe beschränkt werden?
• Muss ein Gesellschafter, der einem solchen zulässigen Beruf angehört, tatsächlich für die Gesellschaft tätig sein?
• Muss die Mehrheit der Geschäftsanteile einer anwalt­lichen Berufsausübungsgesellschaft Rechtsanwälten zustehen?

Der dieser Vorlage zugrundeliegende Fall ist genau auf diese Fragen zugeschnitten und im Wesentlichen zum Zweck der unionsgerichtlichen Klärung konstruiert, was bereits erhebliche Zweifel am Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin aufwirft. Diese war eine deutsche Rechtsanwaltsgesellschaft, die per Satzungsänderung 51% ihrer Anteile an eine österreichische GmbH veräußerte. In der Satzung sind Regelungen zur Wahrung der anwaltlichen Unabhängigkeit fixiert worden. Diese Veräußerung verstieß gegen die zu dem Zeitpunkt noch geltende alte Fassung der BRAO und verstößt mangels freiberuflicher Tätigkeit der GmbH, tatsächlicher Berufsausübung innerhalb der Gesellschaft und mangels anwaltlicher Anteilsmehrheit auch nach der BRAO-Reform gegen deutsches Berufsrecht.

Der AGH ist jedoch der Auffassung, dass dieses Berufsrecht in Teilen gegen die Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art. 63 AEUV, gegen die Dienstleistungsrichtlinien (RL 2006/123/EG) und die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV verstoßen könnte. Der AGH ist dabei der Ansicht, dass die in der Satzung der Anwaltsgesellschaft getroffenen Vorkehrungen ausreichten, um die anwaltliche Unabhängigkeit zu gewährleisten. Es könne dann Sache des jeweiligen Finanzinvestors bleiben, ob er in eine Gesellschaft investiert, in der er nicht ganz so viel Einfluss ausüben kann wie gewohnt. Insbesondere kritisierte der AGH, dass die Regelungen der BRAO nicht kohärent seien. So könne ein Gesellschafter, der die Anforderungen der BRAO erfüllt, ebenfalls übergeordnete finanzielle Interessen verfolgen, während er nur in geringem Umfang an der Verwirklichung der Gesellschaftszwecke mitwirkt. Zudem führe die Erweiterung der zulässigen Kooperationen durch die BRAO-Reform zu einer fehlenden Unterscheidbarkeit hinsichtlich der Gefahren, die von anderen freien Berufen oder Finanzinvestoren ausgingen.

Zu den Schlussanträgen des Generalanwalts

Am 04.07.2024 schloss sich der Generalanwalt des EuGH Manuel Campos Sánchez-Bordona dieser Rechtsauffassung im Wesentlichen an, wobei er jedoch in erster Linie auf die Niederlassungsfreiheit abstellte. Auch der Generalanwalt geht dabei zunächst davon aus, dass der Gesetzeszweck des Fremdbesitzverbots, nämlich der Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit, einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt und sich somit grundsätzlich zur Einschränkung der betroffenen Grundfreiheiten eignet. Dies sei insbesondere wegen der herausgehobenen Bedeutung der Anwaltschaft für die demokratische Gesellschaft und die damit zusammenhängende Loyalität im Mandat der Fall. Auch stellte der Generalanwalt heraus, dass die vollständige Beschränkung der Beteiligung an Rechtsanwaltsgesellschaften exklusiv auf Rechtsanwälte zulässig wäre.
Einen wesentlichen Unterschied zwischen Angehörigen freier Berufe und Gewerbetreibenden hinsichtlich der für den Mandanten vorteilhaften Expertise sieht der General­anwalt jedoch nicht und sieht die insoweit getroffene Regelung nicht als kohärent an. Das Gleiche gelte für das Erfordernis der tatsächlichen Berufsausübung, die im Gesetz nicht hinreichend konkret und überprüfbar geregelt sei. Zudem sei auch das anwaltliche Mehrheitserfordernis nicht kohärent, weil auch mit 49% der Geschäftsanteile schon ein bestimmender Einfluss auf Entscheidungen ausgeübt werden könne – es würden nur zwei weitere Prozent aus der Anwaltschaft benötigt.

Plädoyer für die Aufrechterhaltung des Fremdbesitzverbots

Zunächst einmal: Die überwiegende rechtswissenschaft­liche Literatur hält mit dem AGH und dem Generalanwalt die Regelungen zum Fremdbesitzverbot für inkohärent. Dies liegt im Wesentlichen an den vermeintlich nicht erheblichen Unterschieden zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden bezüglich der fachlichen Spezialkenntnisse sowie an der nicht ansatzweise mit Mindestanforderungen versehenen Voraussetzung der tatsächlichen Berufsausübung in der Gesellschaft. Aus dem Umstand, dass der EuGH in über 80% der Fälle den Anträgen des Generalanwalts folgt, sollten Gegner des Fremdbesitzverbots jedoch noch nicht jubelnd schließen, dass im Fall eines Erfolgs der Klage auch tatsächlich eine Lockerung des ­Verbots kommt.

Denn nach dem bald zu erwartenden Urteil des EuGH ist wieder der Gesetzgeber in der Pflicht. Dieser ist zwar grundsätzlich offen für Kapitalbeteiligungen an Anwaltsgesellschaften, wird aber weiter die Priorität auf die anwalt­liche Unabhängigkeit legen. Den Ausführungen des General­anwalts könnte der Gesetzgeber mithin auch der­gestalt Folge leisten, dass die maximal zulässigen Geschäftsanteile von Nicht-Anwälten weiter gesenkt werden, die tatsächliche Berufsausübungspflicht an überprüfbare Mindestanforderungen gekoppelt und der Kreis der zulässigen Kooperationen verfassungsgemäß eingeschränkt wird. Sogar eine Rückkehr zum vollständigen Fremdbesitzverbot ist europarechtlich möglich und wünschenswert. Dies entspräche übrigens auch eher dem Willen der Anwaltschaft, aus der sich in einer Umfrage des Bundesministeriums für Justiz von 7.084 Anwälten 62,6% gegen eine Lockerung aussprachen.

Zwar spricht auch rechtlich einiges für die Kohärenz und damit Unionsrechtskonformität der angegriffenen Regelungen. Denn ausgehend von der auch generalanwaltlich festgestellten Zulässigkeit einer Beschränkung auf exklusiv anwaltliche Gesellschaftsanteile stellt die derzeitige Regelung keine Beschränkung, sondern vielmehr eine Öffnung dar. Diese Öffnung soll nach dem nachvollziehbaren Willen des Gesetzgebers nur jenen Berufsgruppen zugute­kommen, die ihre Dienstleistung in den Vordergrund der Tätigkeit stellen. Ob dies jedoch den EuGH überzeugen wird, ist (bestenfalls noch) offen. Hinsichtlich der Frage, ob auch zukünftig eine Form des Fremdbesitzverbots verbleiben wird, ist dies jedoch unerheblich.

Gerade dort, wo Mandanten- und Unternehmensinteressen divergieren, ist die anwaltliche Unabhängigkeit per se gefährdet. Ist die Schleuse für Finanzinvestoren erst einmal geöffnet, werden Wege gefunden, um Einfluss gegen ­Mandanteninteressen auszuüben. Die Entwicklungen im Gesundheitswesen und die dort erfolgten Öffnungen für Finanzinvestoren belegen das eindrucksvoll. Die Heil­behandlung wird im Verhältnis zum Gewinnstreben weniger wichtig. Der Patient leidet und wird dabei ärmer (beziehungsweise der hinter ihm stehende Krankenversicherer, die Krankenkasse oder der Beihilfeverpflichtete). Für den Rechtsschutz suchenden Mandanten droht dann Ähn­liches. Die Einhaltung der Satzung lässt sich nämlich – anders als der AGH meint – nicht gleich effektiv über­prüfen wie die vorgeschaltete Unterbindung des Unternehmens­erwerbs. Dann bedürfte es zumindest einer Überwachung der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung von mehr als 10% durch die Rechtsanwaltskammern, wie es die §§ 16 ff. VAG bei Versicherungsunternehmen auch ­vorsehen.

Zudem müssten die Satzungen, um den Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit zu gewährleisten, so hohe Anforderungen aufstellen, dass sich die Investition möglicherweise nicht mehr lohnt. Damit wäre – wie schon mit der derzeit bestehenden Regelung zur Reichweite des Fremdbesitzverbots – niemandem gedient. Insgesamt ist eine Lockerung des Fremdbesitzverbots daher abzulehnen und eine Rückkehr zum Status quo ante eine wünschenswerte Folge dieses konstruierten Vorlageverfahrens.

Hinweis der Redaktion:
Siehe zu diesem Thema auch den Beitrag von Markus Hartung im Deutschen AnwaltSpiegel 17/2024. (tw)