Von Rechtsanwalt Dr. Wilhelm Nolting-Hauff, Orrick Hölters & Elsing, Düsseldorf
Die in den vergangenen Jahren beobachtbare Tendenz der Verschärfung von Organpflichten und damit verbundenen Haftungsgefahren für Vorstände und Aufsichtsräte von Aktiengesellschaften hält an. Die jüngst getroffene Entscheidung des Vorstands der Deutschen Bank, sich gegen den mit den Erben des verstorbenen Unternehmers Leo Kirch ausgehandelten Vergleich auszusprechen, dürfte (jedenfalls auch) mit diesen Tendenzen zu tun haben.
In dem Sachverhalt, welcher dem Urteil des BGH vom 20.09.2011 (Az. II ZR 234/09) zugrunde lag, ging es jedoch um etwas völlig anderes. Zum einen beschäftigte der BGH sich mit der (seit Jahrzehnten diskutierten) Frage, ob und inwiefern eigene Aktien der Gesellschaft im Rahmen einer Kapitalerhöhung sacheinlagefähig sind. Dazu gab der BGH eine klare Bestätigung der auch schon bislang herrschenden Auffassung zu dieser Fragestellung ab. Noch interessanter aber sind die Ausführungen des höchsten deutschen Zivilgerichts zu der Frage, welche Sorgfaltsmaßstäbe für die in diesem Zusammenhang tätigen Vorstandsmitglieder zu gelten haben und ob in dem fraglichen Fall diese Sorgfaltsmaßstäbe eingehalten wurden.
Keine eigenen Aktien als Sacheinlagegegenstand
Unmissverständlich hat der BGH klargestellt, dass eigene Aktien der Gesellschaft nicht als Sacheinlage in diese eingebracht werden können, weil der Gesellschaft mit der Überlassung der Aktien als Teil des Grundkapitals real kein neues Kapital zugeführt wird. Das Fehlen eines Vermögenszuwachses auf Seiten der Aktiengesellschaft würde auch bilanziell dadurch dokumentiert, dass sie wegen der nach § 272 Abs. 4 Satz 1 HGB in der damals geltenden Fassung des Bilanzrichtlinien-Gesetzes vom 19.12.1985 Sonderrückstellungen für die eigenen Aktien bilden musste.
Die klare Aussage des BGH zur fehlenden Sacheinlagefähigkeit eigener Aktien kam nicht überraschend und entspricht auch der bis dato herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur.
In der der Entscheidung zugrundeliegenden Konstellation hatten sich die handelnden Personen allerdings etwas vermeintlich Intelligentes ausgedacht, um die Konsequenz einer nicht erbrachten Einlageleistung (nämlich Wiederaufleben der Bareinlageverpflichtung) zu umgehen. Statt nämlich die Aktien direkt als Sacheinlage einzubringen, wurden diese der Gesellschaft zunächst darlehensweise überlassen, und dann wurde – in engem zeitlichem Zusammenhang – der darlehensweise Anspruch auf Rückübertragung der Aktien als Sacheinlage in die Gesellschaft eingebracht. Vermutlich wollte man sich auf die Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 15.01.1990, Az. II ZR 164/88) stützen, wonach Forderungen gegen die Gesellschaft durchaus als Sacheinlage in diese eingebracht werden können. Das gilt namentlich auch für Darlehensforderungen, die ein Aktionär gegen die Aktiengesellschaft hat.
Der BGH hat in dem vorliegenden Fall jedoch die gewählte Vorgehensweise als genau das gebrandmarkt, was sie auch war: einen vordergründigen Versuch der handelnden Akteure, die mangelnde Sacheinlagefähigkeit eigener Aktien durch einen „Kniff“ (nämlich Einbringung einer Darlehensforderung auf Rückübertragung der Aktien als Sacheinlage) zu umgehen. Diesem Versuch hat der BGH eine klare Absage erteilt und die gewählte Vorgehensweise der (verbotenen) Einbringung von eigenen Aktien als Sacheinlage gleichgestellt. Damit stand fest, dass die Gesellschaft neue Aktien ausgegeben hatte, ohne dafür eine zulässige Sacheinlage erhalten zu haben.
Die Haftung der Organe
Damit mündet die Untersuchung in die juristisch noch interessantere Fragestellung ein, wie das Verhalten der seinerzeitigen Organmitglieder haftungsrechtlich zu würdigen ist. Ausgangspunkt ist dabei § 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG, wonach die Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft zum Ersatz verpflichtet sind, wenn Aktien vor Leistung des Ausgabebetrages ausgegeben werden. Diese Ersatzpflicht tritt auch dann ein, wenn die Bareinlagepflicht wegen der Unwirksamkeit einer Sacheinlagevereinbarung entsteht.
Nach § 205 Abs. 4 Satz 4 AktG in der damals geltenden Fassung war der Aktionär verpflichtet, den Ausgabebetrag einzuzahlen, wenn die Verträge über Sacheinlagen und die Rechtshandlungen unwirksam waren, weil die in § 205 AktG vorgeschriebenen Festsetzungen des Vorstands zum Gegenstand der Sacheinlage, der Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag fehlten, die Kapitalerhöhung aber gleichwohl durch Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals wirksam geworden war. Auf diese Einlageverpflichtung kann auch der Wert der eingebrachten eigenen Aktien nicht in Anrechnung gebracht werden, da die Regeln der verdeckten Sacheinlage auf untaugliche Sacheinlagegegenstände nicht anzuwenden sind.
Damit konzentrierte sich die Haftungsprüfung auf die Frage, inwiefern den handelnden Vorständen ein Verschulden vorzuwerfen ist. Diese beriefen sich insbesondere darauf, dass sie den stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden, der zugleich Rechtsanwalt war, zu den besagten Rechtsfragen befragt hätten und dieser (rechtsirrig) die gewählte Vorgehensweise für zulässig erklärt habe.
Die auf der Hand liegende Erkenntnis, dass der (quasi „zufälligerweise“) im Aufsichtsrat sitzende Rechtsanwalt nicht zwangsläufig geeignet und qualifiziert ist, anspruchsvolle Rechtsfragen im Zusammenhang mit Sachkapitalerhöhung bei einer Aktiengesellschaft zu beantworten, nimmt der BGH zum Anlass, ein paar (weitere) grundlegende Leitplanken zu den Pflichten eines Vorstands zu definieren.
Zunächst hat der Vorstand sich an einen unabhängigen anwaltlichen Berater zu wenden, der in dem fraglichen Rechtsgebiet auch über die notwendige Expertise und Erfahrung verfügt. Allein die Berufsbezeichnung „Rechtsanwalt“ reicht, insbesondere bei anspruchsvollen gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen, eindeutig nicht aus. Ferner muss der Vorstand sicherstellen, dass dem ausgewählten Rechtsberater der gesamte relevante Sachverhalt vollständig und zutreffend zur Kenntnis gebracht wird und dass der Berater auf dieser Grundlage eine sorgfältige Analyse vornimmt. Der Vorstand hat die Prüfung bzw. deren Ergebnis auf Plausibilität zu überprüfen. Über den Tisch gerufene Kurzstatements, beispielsweise im Rahmen einer Aufsichtsratssitzung, genügen diesen Anforderungen nicht ansatzweise und dürften – wenn die Rechtsauskunft denn falsch ist – grundsätzlich zu einer Organhaftung der Vorstände führen. Gleiches dürfte aber auch für eine schriftliche Rechtsauskunft gelten, die nicht erkennen lässt, dass eine sorgfältige und umfassende Prüfung der relevanten Rechtsfragen stattgefunden hat.
Eine besonders deutliche Absage hat der BGH dem (möglicherweise jedenfalls implizit) vorgetragenen Argument der Beklagten erteilt, dass ein Vorstand der Rechtsauskunft eines Aufsichtsratsmitgliedes besonderes Vertrauen entgegenbringen dürfe. Dieser Argumentation liegt nämlich ein grundsätzliches Missverständnis im Hinblick auf die Aufgabenverteilung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat zugrunde. Bekanntlich ist es Aufgabe des Aufsichtsrats, den Vorstand und dessen Tätigkeit zu überwachen. Insofern ist es ausgeschlossen, dass der Vorstand sich letztlich mit dem Argument exkulpieren kann, dass der Aufsichtsrat seiner Pflicht zur Überwachung des Vorstands nicht oder jedenfalls nicht ausreichend nachgekommen sei.
Fazit für die Vorstände von Aktiengesellschaften ist also, dass zwar natürlich Meinungsäußerungen und Empfehlungen aus dem Kreis der Aufsichtsräte Gewicht und Bedeutung haben, im Bereich der Beantwortung hochspezieller Rechtsfragen jedoch auf den Rat von Aufsichtsräten jedenfalls nicht per se vertraut werden kann. Jedem Vorstand kann nur angeraten werden, für derartige Rechtsfragen externen Rechtsrat in Anspruch zu nehmen, die sorgfältige Auswahl des fraglichen Rechtsberaters und dessen Expertise zu dokumentieren und das Ergebnis der Rechtsberatung einer kritischen Plausibilitätskontrolle zu unterziehen. Dabei gilt, dass die Sorgfaltsanforderungen steigen, je wirtschaftlich bedeutsamer und rechtlich anspruchsvoller die Fragen sind, um die es jeweils geht.
Kontakt: wnolting-hauff@orrick.com