Nicht immer verläuft ein Arbeitsverhältnis reibungslos, vielmehr kommt es zu Situationen, bei denen sich der Arbeitgeber gezwungen sieht, sofort handeln zu müssen. Ihm bleibt oftmals aufgrund eines gravierenden Pflichtverstoßes des Arbeitnehmers keine andere Wahl, als das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen, da es für ihn aufgrund des Verstoßes nicht zumutbar ist, die ordentliche Kündigungsfrist abzuwarten. Zur Vermeidung von Annahmeverzugslohn bietet er dem Arbeitnehmer jedoch die vorübergehende Weiterbeschäftigung an. Kann durch dieses Weiterbeschäftigungsangebot das Risiko von Annahmeverzug aufgrund einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung verhindert werden? Mit dieser Frage beschäftigte sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) kürzlich.
Annahmeverzug
Bei einer außerordentlichen Kündigung wird das Arbeitsverhältnis ohne das Einhalten einer Kündigungsfrist sofort beendet. Der Arbeitnehmer kann jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung im Rahmen einer Kündigungsschutzklage dagegen vorgehen. Gibt das Gericht der Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers statt, ist Annahmeverzug eingetreten, wenn der Arbeitnehmer während der Prozessdauer nicht weiterbeschäftigt worden ist. In Konstellationen wie der vorliegenden ist das regelmäßig der Fall, da der Arbeitgeber ohne Einhaltung einer Frist gekündigt hat und davon ausgeht, dass die Kündigung der gerichtlichen Überprüfung standhält. Folge des Annahmeverzugs ist, dass der Arbeitgeber für die Zeit vom vermeintlichen Ausscheiden bis zum Wiedereintritt in den Betrieb den Arbeitslohn nachzahlen muss.
Ein Annahmeverzug des Arbeitgebers liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber die Annahme der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer zu Unrecht verweigert, obwohl das Arbeitsverhältnis fortbesteht, aber der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nach § 293 ff BGB angeboten hat und insbesondere leistungsfähig und leistungsbereit ist.
Bei einer unberechtigten Kündigung hat der Arbeitgeber also zu Unrecht die Annahme der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer verweigert, da entgegen seiner Annahme gerade das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Des Weiteren hat der Arbeitnehmer in der Regel durch ein tatsächliches oder wörtliches Angebot dem Arbeitgeber seine Leistungsbereitschaft zu erklären. Bei einer außerordentlichen Kündigung wäre dies jedoch überflüssig. Schließlich hat es der Arbeitgeber selbst, aufgrund seiner fristlosen Kündigung, unterlassen, dem Arbeitnehmer eine vertragsgerechte Arbeit zuzuweisen (§ 296 BGB). Eine Anzeige der Leistungsbereitschaft wäre für den Arbeitnehmer dann wohl eher reine „Schikane“.
Ist der Arbeitnehmer auch leistungsfähig und -bereit, befindet sich der Arbeitgeber in Annahmeverzug. Der Arbeitnehmer hat somit einen Anspruch auf Arbeitsentgelt trotz fehlender Arbeitsleistung.
Angebot auf Weiterbeschäftigung durch den Arbeitgeber …
Bei einer ordentlichen Kündigung kann der Arbeitgeber tatsächlich das Risiko einer Kündigungsschutzklage vermeiden, wenn er über die ordentliche Kündigungsfrist hinaus dem Arbeitnehmer ein Weiterbeschäftigungsangebot bis zur Entscheidung des Arbeitsgerichts unterbreitet.
… als widersprüchliches Verhalten bei außerordentlicher Kündigung?
Es stellt sich also für den Arbeitgeber die Frage, ob er bei einer außerordentlichen Kündigung den Annahmeverzugslohn verhindern kann, indem er den gekündigten Arbeitnehmer zur Aufnahme seiner Tätigkeit auffordert.
Kündigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer durch eine außerordentliche Kündigung, bringt er damit klar zum Ausdruck, dass er eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr möchte, nicht einmal mehr die Einhaltung der Kündigungsfrist für zumutbar hält. Die parallele Aufforderung zur Weiterarbeit zu unveränderten Bedingungen würde daher ein in sich widersprüchliches Verhalten darstellen. In einem solchen Fall spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass das Angebot des Arbeitgebers nicht ernst gemeint ist, sondern lediglich das Risiko eines Annahmeverzuges umgehen soll. Der Arbeitgeber hat sich schließlich bewusst für eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses entschieden.
Wie hat sich jedoch der Arbeitnehmer bei einem solchen Widerspruch zu verhalten, um dennoch seine Vergütung zu erhalten?
Für den Arbeitnehmer ist durch eine einseitige Kündigung und ein Angebot zur Weiterbeschäftigung aufgrund der Widersprüchlichkeit nicht erkennbar, welches Ziel der Arbeitgeber letztlich verfolgt. Nach § 615 Satz 2 BGB wäre für einen begründeten Annahmeverzug ein Angebot durch den Arbeitnehmer hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsangebots jedoch nunmehr erforderlich. Fraglich ist, ob dies bei einem solch widersprüchlichen Verhalten des Arbeitgebers von einem Arbeitnehmer erwartet werden kann.
Die Entscheidung
Mit dieser Frage hat sich das BAG kürzlich befasst und über die Folgen eines vorsorglichen Weiterbeschäftigungsangebotes mit Urteil vom 29.03.2023 (5AZR 255/22) entschieden:
Der Arbeitnehmer ist als technischer Leiter beschäftigt. Mit Schreiben vom 02.12.2019 sprach der Arbeitgeber hier eine außerordentliche fristlose Änderungskündigung aus und bot die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Softwareentwickler an. In dem Kündigungsschreiben hieß es unter anderem: „Im Falle der Ablehnung der außerordentlichen Kündigung durch Sie (also im Falle, dass Sie von einem unaufgelösten Arbeitsverhältnis ausgehen) oder im Falle der Annahme des folgenden Angebots erwarten wir Sie am 05.12.2019 spätestens um 12.00 Uhr MEZ zum Arbeitsantritt.“
Der Kläger lehnte das Änderungsangebot ab und nahm insbesondere seine Tätigkeit nicht auf. Daraufhin erklärte der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung zum 17.12.2019 unter anderem mit dem Zusatz, dass „im Falle der Ablehnung dieser außerordentlichen Kündigung“ der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zum Arbeitsantritt erwarte.
Hierauf reagierte der Arbeitnehmer, indem er eine Kündigungsschutzklage einreichte. In dem von dem Arbeitnehmer anhängig gemachten Kündigungsschutzprozess ist rechtskräftig festgestellt worden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch keine der Kündigungen aufgelöst wurde.
Zudem erhob der Arbeitnehmer eine Klage wegen Annahmeverzug.
Die Klage auf Verzugslohn ist abgewiesen worden (AG Leipzig, Urteil vom 24.07.2020, 12 Ca 3662/19), auch die dagegen gerichtete Berufung wies das Sächsische Landesarbeitsgericht (LAG) zurück (Sächsisches LAG, Urteil vom 01.11.2021, 1 Sa 330/20).
Nach Ansicht des Arbeitsgerichts Leipzig und des LAG sei der Arbeitnehmer nicht leistungswillig im Sinne des § 297 BGB gewesen, weil er das Angebot zur Weiterarbeit nicht angenommen hatte.
Die vom Fünften Senat des BAG nachträglich zugelassene Revision des Klägers hatte hingegen Erfolg, da sich der Arbeitgeber aufgrund der erstinstanzlich entschiedenen unwirksamen fristlosen Kündigungen im Annahmeverzug befand, ohne dass es eines Arbeitsangebots des Klägers bedurft hätte. Die Vermutung, dass das Weiterbeschäftigungsangebot nicht ernst gemeint sei, konnte durch die Beklagte nicht ausreichend widerlegt werden. Das BAG ist der Ansicht, dass das LAG den Parteivortrag des Klägers nicht ausreichend berücksichtigt hätte und überdies nur in Betracht käme, dass der Kläger sich böswillig unterlassenen Verdienst anrechnen lassen müsse (§ 11 Nr. 2 KSchG). Letzteres lehnt das BAG jedoch ebenfalls ab, da dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung aufgrund der Herabwürdigung seiner Person und der erhobenen Vorwürfe im konkreten Fall nicht zuzumuten war. Dem steht nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer bei einem Kündigungsschutzprozess einen Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung gestellt hatte. Schließlich war dieser lediglich auf eine Prozessbeschäftigung nach festgestellter Unwirksamkeit der Kündigungen gerichtet. Aus Sicht des BAG macht es nämlich einen Unterschied, ob der Arbeitnehmer trotz massiver Vorwürfe im Rahmen einer fristlosen verhaltensbedingten Kündigung weiterarbeiten soll oder ob er nach Obsiegen vor dem Arbeitsgericht frei von jeglichen Vorwürfen seine Beschäftigung wieder aufnehmen kann.
Demnach ist es einem Arbeitnehmer bei einem widersprüchlichen Verhalten des Arbeitgebers nicht zuzumuten, ein ausdrückliches Angebot zur Leistungsbereitschaft gegenüber dem Arbeitgeber zu erklären.