Halbherzige Digitalisierung des Gesellschaftsrechts in Deutschland

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Der Bundestag hat am 10.06.2021 das „Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie der EU-Kommission zum Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht“ (DiRUG) verabschiedet. Der Bundesrat hat dem Gesetz am 25.06.2021 zugestimmt. Einem Inkrafttreten des Gesetzes innerhalb der von der EU gesetzten Frist bis zum 01.08.2022 stand daher nichts mehr im Wege. Das ist bedauerlich.

Worum es geht

Man hätte gedacht, dass spätestens die positiven Erfahrungen, die während der Pandemie allenthalben mit Videokonferenzen und anderen Möglichkeiten, physische Präsenz durch digitale Lösungen zu ersetzen, gemacht wurden, auch den deutschen Gesetzgeber und das deutsche Notariatswesen nicht unbeeindruckt gelassen hätten. Leider ist das offenbar nicht der Fall.
Während ansonsten flächendeckend Lehren aus der Coronapandemie gezogen werden und althergebrachte Traditionen und Gewohnheiten über Bord geworfen werden, ist das im Hinblick auf das notarielle Verfahren in Deutschland nicht der Fall. Warum ist das so? Das wird bereits klar, wenn man sich die Zielvorgabe aus Sicht des Gesetzgebers ansieht. Die Gesetzesbegründung gibt als Ziel der Regelungen zum Beurkundungsverfahren vor, „die bewährten Standards des traditionellen Präsenzverfahrens behutsam auf die neu eingeführten Online-Verfahren zu übertragen.“ Notare als angebliche „Wächter der Privatautonomie“ sollen auch in Zukunft ihre besondere „Betreuungs-, Beratungs- und Gewährungsfunktion“ erfüllen können. Die richtige Frage wäre stattdessen gewesen, welche der althergebrachten Regelungen des Beurkundungsverfahrens in digitalen Zeiten tatsächlich noch zwingend erforderlich sind. Hätte man diese gestellt, sähe das Gesetz anders aus.

„Bewährtes Präsenzverfahren“ statt Onlinenutzung

Nun aber ist das Gesetz mit seiner aus der Zeit gefallenen Betonung des „bewährten Präsenzverfahrens“ leider ein typisches Beispiel für die Mischung aus Technikskepsis, Innovationsfeindlichkeit und Besitzstandswahrung, die Deutschland gegenwärtig im internationalen Vergleich abzuhängen droht. Wer wissen will, was derzeit in Deutschland im Hinblick auf Digitalisierung schiefläuft und warum, der sehe sich dieses Gesetz an. Mit deutlich spürbarem Widerwillen wird die Digitalisierungsrichtlinie nur in ihren Mindestvorgaben umgesetzt. Eine nennenswerte Erleichterung des schwerfälligen und zeitaufwendigen deutschen gesellschaftsrechtlichen Gründungs-, Beurkundungs- und Registerverfahrens wird damit kaum verbunden sein.
In einem gegenständlich sehr beschränkten Anwendungsbereich kann in Zukunft zwar die Anwesenheit vor dem Notar/der Notarin durch eine Onlinepräsenz ersetzt werden. Nach § 16a Beurkundungsgesetz (BeurkG n.F.) gilt das allerdings nur für die Gründung einer GmbH und auch insoweit nur für Bargründungen. Onlinegründungen von AG und KGaA werden daher auch in Zukunft ebenso wenig zugelassen sein wie Onlinesachgründungen. Voraussetzung dafür ist die Nutzung eines von der Bundesnotarkammer betriebenen Videokommunikationssystems.
Unverständlich ist, warum die Onlinebeurkundung nicht auch für die sonstigen Beurkundungsvorgänge möglich sein soll. Das betrifft zum einen die mit der Beurkundung der GmbH-Gründung häufig verbundenen Gesellschaftervereinbarungen, aber natürlich auch und gerade die Abtretung von GmbH-Anteilen. Auch der Ausschluss von Sachgründungen ist vor diesem Hintergrund nicht wirklich verständlich.

Biotopschutz für Notare

Soweit der Entwurf offenbar davon ausgeht, in einer Präsenzveranstaltung könnten bestimmte Dinge besser erklärt werden als online, werden damit die gemeinhin mit dem Remote-Modus in der Coronapandemie gemachten positiven Erfahrungen vollständig ausgeblendet. Vorlesen und erläutern können die Notare und Notarinnen online im Video-Call in Wirklichkeit genauso gut wie in ihrem Amtszimmer.
Die Nichteinbeziehung der Gründung von Aktiengesellschaften in das notarielle Onlineverfahren entbehrt erst recht einer Rechtfertigung. Die Aktiengesellschaft unterliegt grundsätzlich einem weniger strengen notariellen Regelungsregime als die GmbH. So ist nur deren Gründung beurkundungsbedürftig, aber nicht die Aktienabtretung. Es ist vor diesem Hintergrund bereits im Ansatz nicht plausibel, warum insoweit bei der Onlinegründung im Hinblick auf die AG, verglichen mit der GmbH, ein höherer Schutzbedarf konstatiert wird.
Auch soweit die Onlinebeurkundung zugelassen wird, wird jede Möglichkeit genutzt, deren Anwendungsbereich weiter einzuschränken. So wird, offen begründet allein mit dem Schutz des Notariatswesens, in § 10a Abs. 3 Bundesnotarordnung (BNotO n.F.) ein räumlicher Bezug der Urkundsbeteiligten oder des Urkundsgegenstands zu dem Amtsbereich des Notars/der Notarin gefordert. Das sind zum Beispiel der Sitz der Gesellschaft oder der Wohnsitz des Gesellschafters. Damit wird unnötigerweise das notarielle Amtsbereichsprinzip in die Onlinewelt gerettet.
Noch weniger verständlich ist die Haltung des Entwurfs zur Rolle der Notare/Notarinnen bei der Identitätsfeststellung. Natürlich ist es richtig, dass bei der Onlinegründung und Onlineeinreichung von Dokumenten der Schutz vor Missbrauch besonders wichtig ist. Das hierzu vom Gesetzentwurf gewählte Verfahren wirkt aber wie aus der Zeit gefallen. Es wird nur die Identifizierung durch den Notar/die Notarin mittels des aus dem Chip des Personalausweises ausgelesenen Lichtbilds erlaubt. Die Identifizierung mittels Videoident-Verfahren ist bei der Gründung nicht zugelassen. Warum dieses Verfahren, das vom Gesetzgeber etwa bei der Identitätsprüfung nach dem Geldwäschegesetz und bei der Eröffnung eines Bankkontos ohne weiteres als hinreichend sicher akzeptiert wird, in der Gesetzesbegründung abwertend nur als „heute zum Teil gebräuchlich“ bezeichnet und als fälschungsanfällig und „mit nicht abschätzbaren Sicherheitslücken behaftet“ abqualifiziert wird, erschließt sich allenfalls durch das Ziel der Arbeitsbeschaffung für Notare/Notarinnen.

Es geht auch anders: Österreich als Vorbild

Dass das in Wirklichkeit auch anders geht, zeigt der Umgang mit dem Thema in unserem Nachbarland Österreich. Bereits die Reaktion der Notare und Notarinnen auf die Pandemie war dort eine andere als in Deutschland. Während hierzulande allenfalls über einen erweiterten Gebrauch von Beurkundungen durch vollmachtlose Vertreter nachgedacht wurde, entschied man sich in Österreich dafür, in § 90a Notarordnung Österreich eine Beurkundung per Video für alle Notariatsakte zuzulassen. Und man machte damit offenbar so gute Erfahrungen, dass diese als Sonderregelung für Pandemiezeiten gedachte Lösung zum dauerhaften Recht gemacht wurde. Damit können in Österreich nunmehr alle notariellen Amtshandlungen auch online erfolgen. Einen nachvollziehbaren Grund, warum das nicht auch in Deutschland möglich sein sollte, gibt es nicht.
Spannend wird vor diesem Hintergrund die Frage, ob es in Zukunft nicht eine Flucht aus Deutschland hin zur Onlinebeurkundung in Österreich geben wird. Allgemein wird man zumindest für die Präsenzbeurkundung nicht wirklich in Abrede stellen können, dass angesichts der mit deutschen Notaren/Notarinnen vergleichbaren Stellung österreichischer Notare/Notarinnen und einem in seinen Grundzügen dem deutschen Beurkundungsrecht entsprechenden Beurkundungsverfahren deutsche Vorgänge auch in Österreich beurkundet werden können. Ob das auch gilt, wenn man künftig aus Deutschland online vor einem österreichischen Notar oder Notarin eine deutsche GmbH gründen oder etwa Anteile an einer deutschen GmbH abtreten möchte, ist eine wirklich spannende Frage.
Bislang war die Beurkundung in Österreich allein wegen möglicher Kostenvorteile attraktiv. Anders als in Deutschland sind in Österreich die Gebühren für notarielle Tätigkeiten, die dort im Notariatstarifgesetz festgelegt werden, nur die Höchsttarife. Sie sind aber ansonsten frei verhandelbar. Es besteht bei der Beurkundung in Österreich insoweit also möglicherweise ein gegenüber dem Tätigwerden eines deutschen Notars/einer deutschen Notarin erheblicher Preisvorteil. Jetzt kommt auch noch die Einfachheit des notariellen Onlineverfahrens in Österreich hinzu. Eventuell lassen sich daher bereits in naher Zukunft auch deutsche Vorgänge per App und Video-Call schnell und kostengünstig in Österreich beurkunden beziehungsweise beglaubigen und mit E-Apostille versehen auch beim deutschen Handelsregister einreichen.

Prognose

Die auf den ersten Blick erfolgreiche Abwehrhaltung gegenüber einer Digitalisierung des Gesellschaftsrechts könnte sich auf diese Weise für die deutschen Notare und Notarinnen als Pyrrhussieg erweisen.

 

birkholz@lindenpartners.eu

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