Nicht nur die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit beschäftigt sich mit der im Detail oft schwierigen Abgrenzung zwischen freier Mitarbeit und Arbeitsverhältnis beziehungsweise selbstständiger und abhängiger Beschäftigung. Mit § 266a StGB besteht eine Strafnorm für das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt. Die Strafgerichtsbarkeit hat insofern festzustellen, ob sozialversicherungsfrei behandelte Tätigkeitsverhältnisse nicht in Wahrheit sozialabgabenpflichtig sind. Wird eine entsprechende „Scheinselbstständigkeit“ festgestellt, drohen empfindliche Strafen.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) hatte nun den Fall der Beschäftigung von vorgeblich „freien Mitarbeitern“ in einer Anwaltskanzlei zu entscheiden und hat dabei maßgeblich darauf abgestellt, ob die für die Kanzlei tätigen Rechtsanwälte ein eigenes, unternehmerisches Risiko tragen, welches ihre Sozialabgabenfreiheit begründen kann (BGH, Urteil vom 08.03.2023, Az. 1 StR 188/22). Der BGH ist im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis gelangt, dass Fälle von „Scheinselbstständigkeit“ gegeben waren – mit erheblichen Konsequenzen für den Kanzleiinhaber. Der BGH bestätigt hinsichtlich des Schuldspruchs die Entscheidung der Vorinstanz (Urteil des LG Traunstein vom 14.01.2022, Az. 6 KLs 280 Js 102098/16; n.v.), hat das Verfahren aber zur erneuten Verhandlung über den Rechtsfolgenausspruch zurückverwiesen.
Sachverhalt
Der Angeklagte war alleiniger Inhaber einer Rechtsanwaltskanzlei und beschäftigte im Tatzeitraum zwölf Rechtsanwälte. Diese verfügten weder über eine gesellschaftsrechtliche Stellung in der Kanzlei noch über einen ausdrücklich als solchen bezeichneten Arbeitsvertrag. Vielmehr hatte der Angeklagte mit den Berufsträgern „Freie–Mitarbeiter-Verträge“ abgeschlossen, die zeitlich unbefristet ausgestaltet waren, ein festes Tätigkeitskontingent von 40 bis 60 Stunden pro Woche vorsahen und ein fixes Jahresgehalt aufwiesen, wobei dieses in zwölf monatlichen Raten abgerufen werden konnte. Eine variable Vergütungskomponente (etwa umsatz- oder anderweitig erfolgsbezogen) war nicht vereinbart. Sozialabgaben sollten die Rechtsanwälte selbst entrichten. Der „Freie-Mitarbeiter-Vertrag“ sah ferner vor, dass die Berufsträger außerhalb ihrer Tätigkeit für die Kanzlei des Angeklagten eigene Mandate betreuen durften, entsprechend werbend auftreten durften sowie die Freiheit hatten, eigenes Personal zu beschäftigen.
Allerdings war für den weit überwiegenden Teil der Tätigkeitsverhältnisse eine Zusatzvereinbarung abgeschlossen worden, wonach die Beschäftigung eigenen Personals und die Bearbeitung von Mandaten außerhalb der Kanzlei des Angeklagten dessen Zustimmung bedurften und Werbemaßnahmen mit dem Kanzleiinhaber abzustimmen und von ihm zu genehmigen waren.
Die Rechtsanwälte waren in dem zu beurteilenden Tatzeitraum nur für den Kanzleiinhaber tätig, erhielten von ihm die zu bearbeitenden Mandate zugewiesen und hatten – abgesehen von auswärtigen Terminen – in den Kanzleiräumen anwesend zu sein.
Hintergrund
§ 266a StGB stellt für Arbeitgeber unter anderem die Nichtabführung von Sozialabgaben unter Strafe (Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe). Wesentliche Vorfrage für die Strafbarkeit ist, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7 SGB IV vorliegt, wozu „insbesondere“ ein Arbeitsverhältnis zählt. Es besteht kein autonom strafrechtlicher Arbeitgeberbegriff; vielmehr stellt die Strafgerichtsbarkeit im Wesentlichen auf die im Sozialversicherungsrecht geltenden Maßstäbe ab. Generell liegt danach ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, das die Sozialabgabenpflicht nach sich zieht, dann vor, wenn eine Tätigkeit weisungsgebunden und unter Eingliederung in die Arbeitsorganisation der beschäftigenden Person erfolgt. Freie Mitarbeit, die gerade nicht zur Sozialabgabenpflicht führt, liegt dagegen vor, wenn die tätigen Personen die Leistungserbringung im Wesentlichen frei gestalten können, ihre Arbeitszeit frei bestimmen können und dazu ein unternehmerisches Risiko tragen.
Entscheidung des BGH zum Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung
Der Kanzleiinhaber war wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB angeklagt worden und von der Vorinstanz zu einer Haftstrafe von einem Jahr sowie zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 200 Euro verurteilt worden. Ferner hatte die Vorinstanz die Einziehung von Taterträgen in Höhe von knapp 120.000 Euro angeordnet. Der 1. Strafsenat des BGH hat die Entscheidung der Vorinstanz bestätigt, wonach keine freie Mitarbeit, sondern abhängige Beschäftigung vorlag und entsprechende Sozialabgabenpflicht für den Angeklagten bestand. Lediglich das Strafmaß ist aufgehoben und zur erneuten Verhandlung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen worden.
Allein aufgrund der Eingliederung in die Kanzleiorganisation des Angeklagten konnte vorliegend nicht mit Sicherheit auf die Arbeitgeberstellung des Kanzleiinhabers geschlossen werden. Insofern betont der BGH nämlich, dass die Nutzung der Kanzleiausstattung und die Zuweisung von Mandaten zur Bearbeitung der Annahme freier Mitarbeiterschaft nicht notwendig im Wege steht. Daher stellt der BGH auf das Gesamtbild des Tätigkeitsverhältnisses ab und betont, dass die Kriterien der Tragung eines eigenen Unternehmerrisikos und die Ausgestaltung der Vergütung von entscheidender Bedeutung sind.
Da die Rechtsanwälte (aufgrund der abgeschlossenen Zusatzvereinbarungen zu ihren „Freie–Mitarbeiter-Verträgen“) letztlich keinerlei Möglichkeit hatten, neben der Tätigkeit für die Kanzlei eigene Beratungsleistungen zu erbringen, werbend auf dem Markt aufzutreten und eigenes Personal zu beschäftigen, fehlte es an den typischen Kriterien für ein freies Dienstverhältnis. Auch betont der BGH, dass die Vergütungsausgestaltung (fixes Jahresgehalt) der Annahme eines Unternehmerrisikos der Rechtsanwälte entgegenstand. Denn die Rechtsanwälte sind unabhängig von der Ertragssituation der Kanzlei und der erfolgreichen Mandatsarbeit vergütet worden. Das für eine unternehmerische Tätigkeit kennzeichnende Verlustrisiko lag schlicht nicht vor.
Weitere Ausführungen des BGH
Der BGH hat den Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen. Grund war, dass die von der Vorinstanz vorgenommenen Berechnungen – zugunsten des Angeklagten – sich als rechtsfehlerhaft herausgestellt hatten.
Besonders erwähnenswert aber ist, dass der BGH ausdrücklich die Wertung der Vorinstanz bestätigt hat, wonach die von einigen der betroffenen Rechtsanwälte persönlich gezahlten, freiwilligen Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung nicht geeignet sind, die Tatbestandsmäßigkeit des § 266a StGB entfallen zu lassen, sondern erst im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen sind.
Aufgrund der Einordnung der Rechtsanwälte als „freie Mitarbeiter“ hatte der Angeklagte (und hatten auch die betreffenden Rechtsanwälte) keine Pflichtbeiträge zur Kranken- und Rentenversicherung gezahlt. Einige der Rechtsanwälte aber hatten freiwillige Beiträge abgeführt (§§ 9, 250 Abs. 2 SGB V). Die Revision des Angeklagten hatte nun offenbar moniert, dass die Vorinstanz trotz jener freiwillig entrichteten Beiträge nicht zu dem Ergebnis gelangt war, dass insoweit der Straftatbestand des § 266a StGB nicht erfüllt war. Dem ist der BGH mit aller Deutlichkeit entgegengetreten.
Einordnung der Entscheidung
Das vorliegende Urteil des BGH reiht sich hinsichtlich der Einordnung der Tätigkeiten in die bestehende sozialgerichtliche Rechtsprechung ein. Der Umstand allein, dass Rechtsanwälte dem besonderen Berufsrecht unterliegen und daher schon aufgrund der „Natur der Sache“ nur begrenzten Weisungen unterworfen sind, im Wesentlichen aber zur ordnungsgemäßen Rechtsberatung verpflichtet sind, stellt keinen Freifahrschein dar. Wenn die äußeren Umstände der Tätigkeitserbringung – wie insbesondere die Eingliederung in die bestehende Kanzleiorganisation – für sich genommen nicht ausschlaggebend sind, dann ist besonders auf das Kriterium der Tragung eines unternehmerischen Risikos abzustellen. Eine entsprechende Tendenz zur Aufwertung dieses Kriteriums ist auch in anderen Fallkonstellationen (zum Beispiel Honorarärzte im Krankenhaus, Softwareprogrammierer) zu erkennen und ist letztlich vor dem Hintergrund einer immer weiter voranschreitenden Auflösung klarer, abgrenzbarer Arbeitsorganisationen auch konsequent.
Die Entscheidung des BGH nimmt nicht die Möglichkeit, Rechtsanwälte als freie Mitarbeiter zu beschäftigen. Sie zeigt aber, dass eine allzu weitgehende Annäherung an das klassische Arbeitsverhältnis riskant ist.