Fusionskontrolle im Wandel

Der 15. Jahrestag der ersten Ausgabe des Deutschen AnwaltSpiegels gibt dem im Kartellrecht tätigen Verfasser und Gründungautor des AnwaltSpiegels Gelegenheit, einen Rückblick auf die Entwicklungen in der Fusionskontrolle während dieser Zeit zu halten. Der Deutsche AnwaltSpiegel richtet den Blick aber vor ­allem in die Zukunft. In diesem Beitrag werden daher auch zwei zukunftsrelevante Themen beleuchtet.

Rückblick auf Entwicklungen in der Fusionskontrolle

Vor 15 Jahren war die Fusionskontrolle noch im ­Wesentlichen ein Instrument, das Unternehmenszusammenschlüsse in Europa, den USA, einigen lateinamerikanischen Staaten sowie in ausgewählten asiatischen und pazifischen Staaten regulierte. Auch bei weltweiten ­Zusammenschlüssen war die Zahl der Jurisdiktionen, für die eine Anmeldepflicht ernsthaft in Betracht kam, überschaubar.

Wesentliche Themen waren die Marktabgrenzung, dabei die Rolle des SSNIP-Tests („Small but significant non-transitory increase in price“, Identifikation der engstmöglichen Produktgruppe, die ein Monopolist profitabel verteuern könnte), die Frage, ob ein Kontrollwechsel erfolgen müsste oder ob eine Minderheitsbeteiligung anmeldepflichtig wäre, sowie die Darstellung von Effizienzvorteilen, auch durch entsprechende wettbewerbsökonomische Gutachten.

Zusammenschlüsse wurden als horizontal, vertikal oder konglomerat eingeordnet, wesentliche zu ­untersuchende Effekte waren koordinierte und nichtkoordinierte Effekte. Der Prüfungsmaßstab ist mittlerweile fast durchgängig der „Significant impediment of effective competition“-Test („SIEC-Test“).

Sogenannte Multiple Jurisdiction Filings waren von den Fristen für die sogenannten Phase-1-Verfahren und auch für die Phase-2-Verfahren überschaubar. Die internationale Kooperation zwischen den jeweiligen nationalen Wettbewerbsbehörden, etwa und vor allen Dingen im ­International Competition Network, begann und ­vertiefte sich im Laufe der Zeit.

Etwa im vergangenen Jahrzehnt begann eine sich beschleunigende Entwicklung dahingehend, dass immer mehr Staaten in Afrika, im Mittleren Osten, aber auch in ­Asien und in Lateinamerika eigene Fusionskontroll­regime begründeten. Diese orientierten sich sehr häufig an den Regelungen entweder in den USA oder in Europa. Nicht selten erfolgte auch eine Anlehnung an die Systeme der früheren Kolonialmächte. Es entwickelten sich verschiedene Systeme von Schwellenwerten, die darüber entscheiden, ob eine Anmeldepflicht besteht. Neben den traditionell in Europa üblichen umsatzbezogenen Schwellenwerten kamen vermehrt Schwellenwerte mit in den jeweiligen Jurisdiktionen belegenen Vermögensgegenständen ins Spiel, teilweise auch Kombinationen derartiger Schwellenwerte. Die Prüfung der Anmelde­voraussetzungen wurde komplex.

Die Schwellenwerte waren (und sind) teilweise sehr niedrig und lassen einen Bezug zum nationalen Markt vermissen, so dass in einigen Ländern auf dem Papier fast jeder internationale Zusammenschluss anmeldepflichtig gewesen wäre, was aber praktisch nicht durchführbar war. Auffällig sind auch die nicht selten langen Bearbeitungsfristen bestimmter Behörden, die nicht selten dadurch gekennzeichnet sind, dass die Behörde selbst die Frist einseitig für einen beträchtlichen Zeitraum verlängern kann. Die Planbarkeit des Vollzugs von Unternehmenszusammenschlüssen wurde erheblich ­erschwert. Hinzu kamen Schwierigkeiten in der Praxis in einigen Staaten, die in einem Land darin kulminierten, dass es wegen politischer Unstimmigkeiten zu einer vorübergehenden Aussetzung der Fusionskontrolle kam. In einem anderen Land fehlte die nötige Zahl der Mitglieder der entscheidungsbefugten Behörde, so dass Zusammenschlüsse, die von der unteren Ebene der Behörde zur Freigabe empfohlen waren, ohne offizielle Freigabe vollzogen werden mussten.

In den letzten Jahren wurden vermehrt vermeintliche Schutzlücken in der Fusionskontrolle geschlossen. Es bestand etwa die Besorgnis, dass innovative Zielgesellschaften die Schwellenwerte gar nicht erreichten und von größeren Wettbewerbern gleichsam vom Markt gekauft wurden. Einige Länder, auch Deutschland und ­Österreich, reagierten hierauf mit neuen Schwellen­werten, die sich in Abkehr von der bisherigen Praxis am amerikanischen „Size of Transaction“-Test orientieren, also entscheidend auf die Höhe des Kaufpreises für ein möglicherweise umsatzschwaches Unternehmen ab­stellen.

Der deutsche Gesetzgeber gab in § 39a des Gesetzes ­gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) dem Bundes­kartellamt die Möglichkeit, bestimmte Unternehmen zu verpflichten, alle Zusammenschlüsse anzumelden, wenn das zu erwerbende Unternehmen einen Umsatz von mindestens 2 Millionen Euro erzielt und objektiv nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch künftige Zusammenschlüsse der wirksame Wettbewerb im Inland in den in der Verfügung bestimmten Wirtschaftszweigen erheblich behindert werden könnte.

Eine besondere Entwicklung nahm in diesem Zusammenhang die Europäische Kommission, die auf der Grundlage des ihr zur Prüfung vorgelegten Falles Ilumina/Grail nach Art. 22 der Fusionskontrollverordnung (FKVO) eine quasi schwellenwertfreie Prüfungsmöglichkeit für besondere Fallkonstellationen einführte. Diese Praxis steht gegenwärtig zur Prüfung vor dem EuGH.

Zukünftige Entwicklungen – Green Innovation

Wendet man den Blick in die Zukunft, jedenfalls soweit er sich auf die Industriestaaten bezieht, so sind, entsprechend den grundsätzlichen politischen Entwicklungen, zwei verschiedene Fragestellungen als für die Zukunft relevant zu betrachten: Dies gilt zum einen für Fragen der „Green Innovation“, also der Nachhaltigkeit im Bereich der Fusionskontrolle, zum anderen für digitale Ökosysteme.

Was die Nachhaltigkeit betrifft, so wird gemeinhin angenommen, dass Nachhaltigkeitsüberlegungen in der Fusionskontrolle, die sich streng an Fragen der Wettbewerbsbeschränkung orientiert, nicht relevant sind. Dies ist, wenn überhaupt, aber nur auf den ersten Blick richtig. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz hat sich etwa bereits dafür ausgesprochen, die Europäische Fusionskontrollverordnung zu überarbeiten. Im Zuge dessen könnten auch Nachhaltigkeitserwägungen in der Zusammenschlusskontrolle implementiert werden. Dies gilt erst recht für eine Gesetzesänderung auf nationaler Ebene.

Fragen der Nachhaltigkeit können sich in verschiedenen Facetten stellen: Bei den Aufgreifkriterien könnte etwa entsprechend der jetzigen Regelung in § 39a GWB für Big-Data-Unternehmen auch eine entsprechende Regelung für Unternehmen vorgesehen werden, die für Nachhaltigkeitsziele besonders relevant sind. Denkbar wäre auch die Einführung eines ergänzenden quantitativen Schwellenwerts, der an CO2-Emissionsmengen ansetzt.

Nachhaltigkeitskriterien könnten auch bei der Prüfung dahingehend berücksichtigt werden, ob ein bestimmter Zusammenschluss wirksamen Wettbewerb erheblich behindern würde. Nachhaltigkeitsaspekte wurden insbesondere mit Blick auf den Zusammenschluss Bayer/Monsanto diskutiert. Dieser steht in einer Reihe mit den weiteren Agrochemie-Fusionsfällen Dow/Dupont und ChemChina­/Syngenta. Die Kommission hat sich im Fall Bayer/Monsanto ausführlich damit auseinandergesetzt, welche nichtwettbewerblichen Kriterien berücksichtigungsfähig sind. Sie war aufgerufen, sich mit Umweltbelangen, Lebensmittelsicherheit, nachhaltiger Entwicklung, öffentlicher Gesundheit und Zielen des Agrarsektors auseinanderzusetzen. Die Schadenstheorie in den Agrochemie-Fällen ist wesentlich stärker als bis dahin üblich auf die Sicherung von Innovationen und in die Zukunft gerichtet. Insgesamt hielt sich Kommission aber an die Vorgaben der FKVO, dass letztlich andere Politikziele als der Schutz des Wettbewerbs im Rahmen der Prüfung der Beschränkung des Wettbewerbs durch einen Zusammenschluss nicht zu berücksichtigen seien.

In der Literatur wird dagegen darauf hingewiesen, dass der SIEC-Test erweitert interpretiert werden müsse. ­Sofern der Wettbewerb im SIEC-Test geschützt werden solle, solle dies als „nachhaltiger Wettbewerb“ geschehen.

Eine wesentliche Rolle für Nachhaltigkeitselemente wird bei der Geltendmachung von Effizienzgewinnen, die durch einen Zusammenschluss erzielt werden können, ­gefordert. Dazu empfiehlt etwa die Monopolkommission die Einführung eines solchen Nachhaltigkeitseinwands, wenn eine größere praktische Relevanz hierfür besteht und die Fallpraxis hierzu zunimmt. Vorgeschlagen wird insbesondere, dass die jeweiligen Behörden ihre Leitlinien zur Auslegung der Effizienzeinrede auf Nachhaltigkeitswirkungen hin anpassen.

Die Kommission hat Nachhaltigkeitselemente durchaus in ihren Entscheidungen berücksichtigt. Im Fall Veolia/Suez hat die Kommission einen Zusammenschluss in den Bereichen Wasseraufbereitung und Abfallwirtschaft geprüft und mit strukturellen Auflagen freigegeben. Die Kommission wollte sicherstellen, dass der Zusammenschluss sich nicht nachteilig auf den Wettbewerb in den Wasser- und Abfallmärkten auswirkt, die für den „Green Deal“ für Europa und die Zirkularwirtschaft von entscheidender Bedeutung sind.

Eine weitere Möglichkeit für die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitselementen sind Abhilfemaßnahmen. Hier könnten Nachhaltigkeitseffekte in Zukunft stärker als bislang berücksichtigt werden und möglicherweise zu einem „Bonus“ für die Unternehmen führen. Nachhaltigkeits­elemente könnten auch bei der Prüfung der Geeignetheit des Erwerbers für Vermögenswerte im Rahmen ­eines ­Divestments, das als Freigabebedingung angeordnet wird, berücksichtigt werden.

Entscheidend ist, dass der zukünftige Übernehmer ein lebensfähiger, aktiver Wettbewerber ist. Es lässt sich hier argumentieren, dass ein solcher Wettbewerber nur dann diese Eigenschaften haben kann, wenn er nachhaltig ausgerichtet ist und nicht auf auslaufende Technologien vertraut oder wegen erheblicher Complianceschwierigkeiten in der Lieferkette hohen ­Risiken ausgesetzt ist.

In Deutschland erlaubt insbesondere die Ministererlaubnis die Berücksichtigung nichtwettbewerblicher Vor­gaben. Die Ministererlaubnis wäre ein geeignetes Instrument, Nachhaltigkeitsziele zu berücksichtigen.

Zukünftige Entwicklungen – Digitale Ökosysteme

Das weitere Element für die nächste Zukunft, das in der Fusionskontrolle zu berücksichtigen sein wird, sind ­Fusionen in digitalen Ökosystemen, z.B. das Ökosystem von Amazon. Ökosysteme lassen sich als Verknüpfung von einer oder mehreren Kernplattformen im Sinne von Multi-Akteur-Ökosystemen und einem dazu in einem Bedingungs- und Beziehungszusammenhang stehenden proprietären Ökosystem definieren. Derartige Systeme weisen eine typische Systemarchitektur auf: Durch standardisierte Programmierschnittstellen wird ein komplexes System auf einen funktionalen Zugangspunkt reduziert und damit die Integration der Komponenten ermöglicht bzw. erleichtert. Es entsteht eine Architektur modularer Komponenten, Produkte und Systeme bis hin zu Sub­systemen, die ineinander integriert und miteinander kombiniert werden können. Die Komponenten müssen interoperabel sein. Dieser Standard definiert das Ökosystem nach innen und grenzt es nach außen ab, wodurch eine distinktive digitale Umgebung entsteht. Der Grad und die Richtung (vertikal, konglomerat, ­horizontal) hängt vom Geschäftsmodell ab, das ent­weder eine offene System­architektur bevorzugt oder aber eine geschlossene Systemarchitektur, die die Kontrolle der Wertschöpfung erleichtert.

Ökonomische Besonderheiten der Ökosysteme sind Netzwerkeffekte. Die Plattform hilft typischerweise ­dabei, dass beide Seiten, Verbraucher und Anbieter, ­zusammenfinden. Mit steigender Nachfrage wird auch das Angebot der Plattform attraktiver und ein Wechsel zu konkurrierenden, weniger erfolgreichen Plattformen unattraktiver.

Die Qualität und die Funktionalität derartiger Systeme basieren auf der Sammlung, Auswertung und Verwertung von Daten. Dazu werden personenbezogene Daten der Verbraucher über eigene Produkte und angebundene Produkte Dritter erhoben und über Nutzer­konten und Trackingtechnologien miteinander verknüpft, so dass diese einem bestimmten Nutzer produkt- und geräteübergreifend zugeordnet werden können. Die Analyse und Ableitung der Vorhersagen erfolgt mittels komplexer KI, zu der unter anderem das besonders relevante maschinelle Lernen gehört. Es ergeben sich hieraus Datenbetriebe, Netzwerkeffekte und Verbundvorteile. Gleichzeitig können Daten in anderen Bereichen wieder­verwendet werden. Die Nachfrage des Öko­systems erhöht im Vergleich zur Nachfrage nach den Einzelprodukten den Gesamtnutzen. Der Mehrwert entsteht durch die besondere Anwendungserfahrung oder durch geringere Transaktions- und Suchkosten.

Für die Fusionskontrolle ergeben sich daraus folgende Themen: Die wettbewerbliche Ausgangslage bei Zusammenschlüssen wie dem Erwerb komplementärer Produkte, Fähigkeiten und Ressourcen im Ökosystemkontext ist häufig komplex. Die Einordnung der Produkt- und Wettbewerbsbeziehungen in die klassische kartellrechtliche Taxonomie horizontaler, vertikaler und konglomerater Sachverhalte bereitet vielfach Probleme. Es müssen oft kumulative Auswirkungen untersucht werden.

Besondere Schwierigkeiten stellen sich auch bei der Marktabgrenzung: Es findet sich nicht nur eine teilweise große Zahl der potentiell betroffenen Märkte, sondern auch eine Verbindung der Märkte miteinander, die sich den bisherigen Kriterien zur Marktabgrenzung entzieht. Diese erfolgt in den ersten Entscheidungen der Kommission als Parallele zur Abgrenzung von Primär- und ­Sekundärmärkten, deren Abgrenzung typischerweise dann relevant ist, wenn sich an den Erwerb langlebiger Hauptgüter der wiederkehrende Erwerb von Verbrauchsgütern anschließt.

Was ökosystembasierte Schadenstheorien angeht, so hat die Kommission in der Entscheidung Meta/Kustomer vor allem vertikale Abschottungseffekte geprüft. Sie unter­suchte, ob Meta nach der Übernahme von Kustomer (Provider von CRM-Software) konkurrierenden Anbietern von Customer-Relationship-Software den ­Zugang zu den Messagingdiensten verweigern könnte.

Im Zusammenschluss Microsoft/Activation Blizzard vertrat die Kommission die Auffassung, dass die vertikale Abschaffung der Videospiele von Activation Blizzard das Entstehen eines konkurrierenden, innovativen Cloud-­Gaming-Ökosystems behindern könnte. Als wichtigster Fall im Zusammenhang mit digitalen Ökosystemen ist die Entscheidung der Kommission in Sachen Booking/eTraveling zu sehen. Dieser Zusammenschluss wurde aufgrund einer Ökosystem-Schadenstheorie untersagt. Es ging um die Kombination einer Hotelvermittlungsplattform mit einem Marktanteil von über 60% im Europäischen Wirtschaftsraum und der zweitgrößten Flugvermittlungsplattform im EWR. Die Kommission befürchtete Netzwerkeffekte zwischen Hotelkunden und Hotels, von denen die Hotelbuchungsplattform profitiert, wodurch die Marktzutritts- und Expansionsschranken für konkurrierende Hotelbuchungsplattformen erhöht würden.

Die Schlussfolgerungen aus der bisherigen Praxis deuten nach Stimmen aus der Literatur auf ein mögliches vier­stufiges Prüfungsschema für die Freigabe eines Zusammenschlusses hin:

• Auf dem Kernmarkt sollte keine starke bzw. markt­beherrschende Bestellung bestehen, welche durch den Zusammenschluss möglicherweise gestärkt oder gefestigt werden könnte.
• Der Zusammenschluss muss zur Aneignung von Fähigkeiten, Ressourcen oder komplementären Diensten mit Verbindung zwischen den betroffenen Märkten führen.
• Die Fähigkeiten, Ressourcen oder komplementären Dienste müssen knapp oder wertvoll und damit geeignet sein, die Wettbewerbsposition zu verbessern.
• Der Zusammenschluss darf zu keiner Einschränkung des Wettbewerbs durch die Erhöhung von Markt­zutritts- und Expansionsschranken zum Nachteil der Verbraucher führen. Es soll also weniger eine bedenkliche Marktanteilsaddition als vielmehr eine durch den Zusammenschluss bedingte verringerte Angreifbarkeit der Marktposition erfasst werden.

Diese besonderen Prüfungspunkte für Zusammenschlüsse im Bereich der Nachhaltigkeit und der digitalen Öko­systeme sind für die in der Fusionskontrolle ­tätigen ­Anwälte eine weitere Herausforderung, wenn es darum geht, die Mandanten auf mögliche Entwicklungen für die Entscheidungspraxis der Wettbewerbsbehörden ­vorzubereiten.