Es lohnt sich, jedes Jahr die Entwicklung der Rechtsprechung und die Verfolgungspraxis der Kartellbehörden zu beobachten. Beides hat Einfluss auf die Compliancevorkehrungen, die in einem Unternehmen getroffen werden müssen. Der folgende Beitrag gibt einen kurzen Überblick über aktuelle compliancerelevante Entwicklungen im Kartellrecht.
Preisalgorithmen
An die Stelle der klassischen Preisabsprachen unter Wettbewerbern treten zunehmend Absprachen im Zusammenhang mit Preisalgorithmen. Die Europäische Kommission hat in Rn. 379 und 401 ff. der neuen Horizontalleitlinien (ABl. 2023/C 259/01) ihre grundsätzlichen Erwägungen hierzu festgelegt. Auch die Verfolgungspraxis der Kommission im vergangenen Jahr betraf schwerpunktmäßig Fälle, in denen Preisalgorithmen eine Rolle gespielt haben. Durch Entscheidung vom 07.12.2023 in Sachen Ethanol-Benchmark-Kartell (AT.40054) wurde eine Absprache bebußt, durch die die Parteien mittels Koordination des Marktverhaltens Einfluss auf einen am Markt verwendeten Preisbildungsalgorithmus genommen hatten. Am 30.11.2023 verschickte die Kommission in Sachen Automotive Starter Batteries (AT.40545) ein Beschwerdeschreiben, das fünf Hersteller von Autobatterien betraf. Sie hatten sich angeblich abgesprochen, in ihren Preisverhandlungen denselben Preisindex zu nutzen. Die Tatsache, dass dieser Preisindex nur einer von mehreren Bestandteilen bei der Preisbildung ist und dass der Endpreis letztlich verhandelt wird, steht nach Ansicht der Kommission einem Kartellverstoß nicht entgegen. Auch in den USA ist das Thema im Fokus. Am 01.03.2024 haben Federal Trade Commission (FTC) und Department of Justice (DOJ) einen „Joint Legal Brief“ veröffentlicht, der die Rechtslage prägnant zusammenfasst. Danach ist die Absprache, dass mehrere Parteien ein und denselben Preisalgorithmus nutzen, ein Kartellverstoß. Das gilt auch, wenn diese Nutzung nur ein Schritt in der Preisbildung ist und der endgültig gesetzte Preis von dem Preis abweicht, den der Algorithmus vorschlägt.
Informationsaustausch
In den neuen Horizontalleitlinien ergänzt die Europäische Kommission in Rn. 366 ff. ihre Haltung zum Informationsaustausch. Neu ist dabei insbesondere, dass spezifisch darauf hingewiesen wird, dass auch der Austausch von „unbearbeiteten, unstrukturierten digitalen Inhalten, die unter Umständen verarbeitet werden müssen, um sie nutzbar zu machen (Rohdaten)“ unter die Regeln zum Informationsaustausch fällt. Die Kommission stellt auch klar, dass der Austausch von „unrichtigen oder irreführenden“ Informationen einen Kartellverstoß darstellen kann.
Aus Compliancesicht besonders interessant ist, dass die Leitlinien sich erstmals dazu äußern, wie man auf eine unerwünschte einseitige Offenlegung kartellrechtsrelevanter Informationen zu reagieren hat: Man muss sich „öffentlich davon distanzieren“, indem man „ausdrücklich erklärt, dass man solche Informationen nicht erhalten möchte“. Im Übrigen bleibt es dabei, dass es für die kartellrechtliche Beurteilung eines Informationsaustauschs auf die Gesamtbetrachtung von vier Kriterien ankommt: Sensibilität der Information, Niveau der Aggregierung, Alter der Information und Wettbewerbsintensivität im Markt. Die Kommission macht dieses Zusammenspiel anschaulich, indem sie z.B. darauf hinweist, dass im Oligopol schon der Austausch aggregierter Daten kritisch ist, die nur ein durchschnittliches Preisniveau angeben. Die neuen Horizontalleitlinien nehmen erstmals auch den Informationsaustausch über Dienstleister in den Fokus, die preisrelevante Informationen sammeln und bereitstellen. Hier war auch in den USA im vergangenen Jahr eine Verschärfung bei der behördlichen Beurteilung zu beobachten. Am 03.02.2023 wurde eine sogenannte „Joint Guidance“ von FTC und DOJ zurückgenommen, die für einen von Dritten (z.B. Marktforschungsunternehmen) organisierten Informationsaustausch galt. Im Fall „U.S. v. Agri Stats“ wurde im September 2023 auch gleich ein entsprechender Fall aufgegriffen.
Submissionsabsprachen
Bei der Tätigkeit der nationalen Kartellbehörden fiel im vergangenen Jahr eine Fokussierung auf Submissionsabsprachen auf, die jeweils nur einzelne Nachfrager betrafen. Das Bundeskartellamt verhängte am 15.02.2023 (B10-28/18) Bußgelder wegen Submissionsabsprachen, die die Stadt Dortmund betrafen, und am 14.12.2023 Bußgelder wegen Submissionsabsprachen im Industriebau, die drei Abnehmer betrafen. Ähnlich verhängte das österreichische Kartellgericht Bußgelder im Baukartell und Fassadenbaukartell (B10-25/18, B10-26/18 und B10-27/18), wobei hier auch Vorfälle mit Bußgeldern unter einer Million Euro aufgegriffen wurden. Der gleiche Trend zeigte sich in Großbritannien (Abbruch von Gebäuden und Asbestbeseitigung) und in Frankreich (Behandlung von Atommüll und Gebäuderestaurierung), wobei in Frankreich auch kleinere Fälle mit Bußgeldern teilweise unter 200.000 Euro aufgegriffen wurden.
Vertikale Absprachen: Preisbindung der zweiten Hand
Im Bereich der vertikalen Absprachen bleibt es dabei, dass das Bundeskartellamt regelmäßig Fälle der Preisbindung der zweiten Hand verfolgt. So hat es etwa am 13.03.2024 gegen Hersteller von Schutzkleidung (B10-21/21) insgesamt Bußgelder von 783.900 Euro verhängt. Ausdrücklich zu warnen ist bei der Preisbindung der zweiten Hand vor einer zu großzügigen Interpretation der nun nicht mehr so neuen Vertikalleitlinien (ABl. 2022/C 248/01). Diese nennen in Rn. 97 einige Szenarien, in denen eine Einzelfreistellung für eine Preisbindung der zweiten Hand denkbar ist, so etwa bei der Einführung neuer Produkte, für eine koordinierte und kurzfristige Niedrigpreiskampagne, zur Verhinderung eines Lockvogeleinsatzes oder zur Ermöglichung von Pre-Sales-Services. Diese Ausführungen binden nur die Europäische Kommission, nicht aber die nationalen Behörden und Gerichte. Die in den Fallbeispielen aufgelisteten Zulässigkeitsvoraussetzungen sind eng zu verstehen.
Vertikale Absprachen: Gebietsschutz
Für längere Zeit war es bei der Verfolgung von Gebietsschutzabsprachen in Vertikalvereinbarungen ruhig. Dieser Trend hat sich im Laufe der letzten Jahre geändert. Die Europäische Kommission berichtet über zwei laufende Verfahren zu Gebietsschutzabsprachen. Ein Verfahren betraf Mondelēz wegen möglicher grenzüberschreitender Beschränkungen des Handels mit Schokolade, Keksen und Kaffee (Pressemitteilung vom 28.01.2021, siehe hier). Ein weiteres Verfahren betraf Pierre Cardin (Pressemitteilung vom 31.01.2022, siehe hier). Auch die nationalen Kartellbehörden werden verstärkt bei der Verfolgung von Gebietsschutzabsprachen tätig. Hervorzuheben ist insbesondere die Schweiz. Dort wurde 2021 ein neuer Verbotstatbestand in Art. 4 Abs. 2 KartG eingeführt. Er betrifft Verkäufer, die „relative Marktmacht“ haben, was gegeben sein soll, wenn die Abnehmer keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben. Verboten ist die Einschränkung der Möglichkeit, Waren im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und dort üblichen Bedingungen zu beziehen. Gegenwärtig laufen in der Schweiz zwei Verfahren unter dieser neuen Vorschrift. Aber nicht nur in der Schweiz, sondern beispielsweise auch in Österreich (13.03.2024, Bauprodukte) und in Frankreich (25.04.2023, Bäckereimaterial) wurden von den Kartellbehörden Abreden verfolgt, durch die absoluter Gebietsschutz gewährt wurde.
Kartellrecht im HR-Bereich
Aktuell stark an Bedeutung gewinnt das Thema Kartellrecht im Personalbereich. Vorreiter sind hier insbesondere die USA. Aber auch die Kartellbehörden in Großbritannien und in Europa reihen sich mittlerweile in diesen Reigen ein, was erste Verfahren und die Veröffentlichung behördlicher Leitfäden belegen, wie zum Beispiel der „Employers advice on how to avoid anti-competitive behaviour“ der britischen CMA vom 09.02.2023 (siehe hier). Besonders praxisrelevant sind der Informationsaustausch und Abwerbeverbote.
Informationsaustausch im HR-Bereich
Zahlreiche Daten aus dem Personalbereich gelten als wettbewerblich sensibel. Dies betrifft nicht nur Löhne, Gehälter und Gehaltsbestandteile, sondern u.a. auch Arbeitsvertragsinhalte, Urlaubsansprüche oder zukünftige Einstellungszahlen. Derartige Informationen dürfen zwischen Wettbewerbern prinzipiell nicht ausgetauscht werden – jedenfalls wenn sie nicht historisch, hinreichend aggregiert oder ohnehin öffentlich sind. Wichtig ist, dass Unternehmen in diesem Kontext gleich in zweierlei Hinsicht Wettbewerber sein können, und zwar auf den Verkaufsmärkten, wo HR-Daten als Kostenelement als sensibel gelten, und auf dem Arbeitsmarkt. Unternehmen, die auf den Verkaufsmärkten nicht im Wettbewerb stehen, können mithin auf dem Arbeitsmarkt Wettbewerber sein, sofern sie vergleichbar qualifizierte Mitarbeiter beschäftigen und die betroffenen Personalgruppen eine entsprechende Arbeitskräftemobilität aufweisen.
Abwerbeverbote
Im Zentrum der Diskussion und der ausländischen Verfolgungspraxis stehen vor allem sogenannte Abwerbeverbote, also Vereinbarungen, nach denen Unternehmen Mitarbeiter nicht aktiv abwerben dürfen. In Deutschland werden diese Abreden bis dato hauptsächlich an § 75f HGB gemessen. Ihre kartellrechtliche Zulässigkeit spielte in Deutschland bislang eine untergeordnete Rolle. Jedoch ist im Licht der internationalen kartellrechtlichen Verfolgungspraxis auch in Deutschland mit kartellrechtlicher Verfolgung zu rechnen. Ausnahmslos unzulässig sind Abwerbeverbote weder nach § 75f HGB noch nach kartellrechtlichen Grundsätzen. In vielen typischen Konstellationen können sie als sogenannte notwendige Nebenabrede erlaubt und durchsetzbar sein. Anerkannt ist dies insbesondere für Unternehmenskaufverträge mit Blick auf wichtige Mitarbeiter (Schlüsselpersonal) für einen angemessen Zeitraum (in der Regel bis zu zwei Jahre). Auch bei Kooperationen, bei denen ein entsprechendes Schutzbedürfnis besteht, sollen Abwerbeverbote in Frage kommen. Ohne besonderen Anlass vereinbarte oder überschießende Abwerbeverbote sind hingegen problematisch.
Autor
Dr. Michael Reich
Pinsent Masons, München
Rechtsanwalt, Partner
Autor
Dr. Mathias Greupner
Pinsent Masons, München
Rechtsanwalt, Associate
Autor
Arkadius M. Strohoff
Pinsent Masons, Frankfurt am Main
Rechtsanwalt, Associate