Die Fusionskontrolle in der EU und in Deutschland ist von einem Spannungsverhältnis gekennzeichnet: Die Fusionskontrolle orientiert sich in der EU und in den meisten Mitgliedstaaten an Umsatzschwellenwerten, bei deren Überschreiten die zuständigen Wettbewerbsbehörden den Unternehmenskauf auf seine wettbewerbliche Vereinbarkeit mit den Regeln des Wettbewerbs prüfen und dann freizugeben haben. Diese Regeln schaffen für die beteiligten Unternehmen Rechtssicherheit über eventuelle Anmeldeerfordernisse, weil der Hauptanknüpfungspunkt für die Schwellenwerte Umsatzzahlen sind, die den Unternehmen bekannt sind und bei denen wenig Manipulationsmöglichkeiten bestehen. In den vergangenen zehn bis zwölf Jahren gab es aber immer wieder Fälle, in denen die Schwellenwerte nicht erreicht wurden, die jedoch von den Wettbewerbsbehörden oder aus wettbewerbspolitischer Sicht als kritisch angesehen wurden, insbesondere wenn große Unternehmen kleinere Wettbewerber, die noch keine ausreichenden Umsätze erzielt hatten, aus dem Markt gekauft haben. Das einschlägige Stichwort sind hier die sogenannten Killer Acquisitions. Die Wettbewerbsbehörden haben auf unterschiedliche Weise versucht, Zusammenschlüsse zu erfassen, die die Schwellenwerte nicht erfüllen. Dadurch wird ein gewisses Element an Rechtsunsicherheit in den Prozess gebracht.
Am ausgeprägtesten findet sich dieses Bemühen, unterschwellige Zusammenschlussverfahren zu erfassen, in der Praxis der EU-Kommission, die sich aus Anlass des Zusammenschlusses der US-Unternehmen Illumina und Grail entwickelt hat. Diese Praxis und das dieses Vorgehen beendende Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH – im Folgenden auch: „Gerichtshof“) werden nachstehend geschildert. In seinem Urteil vom 03.09.2024 (Az. C-611/22 P und C-625/22 P) untersagt der Gerichtshof die von der EU-Kommission praktizierte Auslegung und Anwendung des Verweisungsmechanismus aus Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung (Verordnung 139/2004, FKVO). Diese Praxis der EU-Kommission hatte für Unternehmen, die Zusammenschlussvorhaben im Bereich der EU verfolgten, zu erheblicher Rechtsunsicherheit geführt. Die eindeutige Absage des Gerichtshofs ist daher zu begrüßen.
Es wird dann ein Ausblick auf fortgesetzte oder modifizierte Bemühungen der Wettbewerbsbehörden in verschiedenen Mitgliedsstaaten gegeben, vermeintliche Killer Acquisitions unterhalb der Schwellenwerte zu erfassen.
Hintergrund des EuGH-Urteils
Vorangegangen war dem Urteil ein mehrjähriges Verfahren vor der EU-Kommission und anschließend vor dem Gericht der Europäischen Union (EuG – im Folgenden auch: „Gericht“). Zugrunde lag ein Zusammenschlussvorhaben zwischen den Gesellschaften Illumina und Grail. Illumina mit Sitz in den USA ist im Bereich der Krebsforschung tätig. Grail, das Zielunternehmen, hatte seinen Sitz ebenfalls in den USA. Es hatte Bluttests für die Früherkennung von Krebserkrankungen entwickelt. Am 20.09.2020 schlossen die beiden Unternehmen einen Fusionsvertrag, wonach Illumina die alleinige Kontrolle über Grail erwerben sollte. Nach den Schwellenwerten der FKVO war der Zusammenschluss nicht bei der EU-Kommission anzumelden, denn Grail erwirtschaftete in keinem Mitgliedstaat Umsätze. Auch nach den jeweiligen nationalen Fusionskontrollregelungen war der Zusammenschluss in keinem Mitgliedstaat anzumelden. Die EU-Kommission informierte gleichwohl auf Basis von Art. 22 Abs. 5 FKVO die nationalen Wettbewerbsbehörden darüber, dass sie davon ausging, dass der Zusammenschluss die Voraussetzungen von Art. 22 Abs. 1 FKVO erfülle. Davon erfasst sind Zusammenschlüsse, die keine gemeinschaftsweite Bedeutung haben, aber trotzdem den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen und den Wettbewerb in einem oder mehreren Mitgliedstaaten erheblich zu beeinträchtigen drohen. Diese Mitteilung beruhte auf einer Neuinterpretation von Art. 22 FKVO durch die EU-Kommission. Danach sollten nicht mehr, wie bisher, nur solche Mitgliedstaaten einen Verweisungsantrag nach Art. 22 Abs. 1 FKVO stellen können, denen das jeweilige nationale Recht eine eigene Prüfungskompetenz des Zusammenschlusses einräumt, sondern auch solche, die nach nationalem Recht keine Prüfungskompetenz hatten. Diese neue Interpretation legte die EU-Kommission später auch in einem Leitfaden zur Anmeldung des Verweisungssystems nach Art. 22 der Fusionskontrollverordnung auf bestimmte Kategorien von Vorhaben (2021/C 113/01) nieder.
In dem entsprechenden Leitfaden wurden die Kernbereiche genannt, in denen besondere Sensibilität für solche Zusammenschlüsse bestand, bei denen Wettbewerb vom Markt genommen werden könnte. Es handelt sich hierbei um den gesamten Bereich der Information Technology, besonders sensible Technologien – zum Beispiel Quantenphysik –, medizinische Produkte (wie konkret im Fall Illumina/Grail) und insgesamt um alle Bereiche, in denen Innovationen erwartet wurden.
In Reaktion auf die Mitteilung der EU-Kommission stellten sechs Mitgliedstaaten entsprechende Verweisungsanträge. Die daraufhin eingeleitete Prüfung des Zusammenschlusses führte zu einer Untersagungsentscheidung durch die EU-Kommission. Weil die Zusammenschlussparteien das Vorhaben gleichwohl vollzogen hatten, verhängte die EU-Kommission außerdem eine Geldbuße von 432 Millionen Euro gegen Illumina wegen sogenannten Gun-Jumpings. Illumina und Grail wehrten sich mit einer Nichtigkeitsklage gemäß Art. 263 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) vor dem Gericht gegen das Vorgehen der EU-Kommission im Zusammenhang mit Art. 22 FKVO. Diese Klage ist mit Urteil vom 13.07.2022 (Az. T-227/21) vollumfänglich abgewiesen worden. Gegen das Urteil legten Illumina und Grail Rechtsmittel beim Gerichtshof ein.
EuGH-Urteil: Vollständige Aufhebung des Urteils des Gerichts
Der Gerichtshof positionierte sich eindeutig und hob das Urteil des Gerichts vollständig auf. Die von dem Gericht vorgenommene Auslegung von Art. 22 FKVO sei falsch. Das Gericht hatte eine wörtliche, historische, systematische und teleologische Auslegung der Norm vorgenommen und daraus geschlossen, dass die EU-Kommission eine Verweisung auch annehmen könne, wenn der verweisende Mitgliedstaat nach seinen nationalen Fusionskontrollregelungen nicht zur Prüfung des Zusammenschlusses befugt sei. Dem tritt der Gerichtshof entgegen und nimmt selbst die entsprechende Auslegung anhand der Kriterien von Wortlaut, Historie, Systematik und Sinn und Zweck von Art. 22 FKVO vor.
Wortlaut
Im Hinblick auf die Auslegung anhand des Wortlauts schließt sich der Gerichtshof den Ausführungen des Gerichts an. Nach Auffassung des Gerichts lasse der Wortlaut jedenfalls das Auslegungsergebnis zu, dass ein Mitgliedstaat jeden Zusammenschluss, der die in Art. 22 FKVO ausdrücklich genannten Voraussetzungen erfüllt, an die EU-Kommission verweisen dürfe, und zwar unabhängig davon, ob eine nationale Fusionskontrollregelung existiere oder den Zusammenschluss erfasse.
Wie auch das Gericht ist der Gerichtshof der Auffassung, dass es für die Interpretation von Art. 22 FKVO nicht allein auf dessen knappen und allgemeinen Wortlaut ankommen könne.
Historie
Das Gericht hatte durch die historische Auslegung sein Ergebnis belegt, dass eine Verweisung unabhängig von dem Bestehen einer nationalen Fusionskontrollregelung beziehungsweise deren sachlichem Anwendungsbereich möglich sei. Dem tritt der Gerichtshof entgegen. Die historische Auslegung lasse diesen Schluss eben nicht zu. Im Gegenteil spreche sie sogar eher für das Gegenteil. Keines der in Betracht gezogenen historischen Dokumente belege den Willen des Gesetzgebers, dass über Art. 22 FKVO etwaige Mängel der starren Fusionskontrollanmeldeschwellen behoben werden sollten und die Norm daher als ein Korrektiv fungieren sollte. Der historische Hintergrund des Verweisungsmechanismus sei vor allem gewesen, dass bei Erlass der Vorgängerverordnung der FKVO insbesondere die Niederlande noch kein eigenes, nationales Fusionskontrollregime kannten. Art. 22 FKVO werde daher auch als „niederländische Klausel“ bezeichnet.
Systematik
Zunächst begründet der Gerichtshof ausführlich, warum die von dem Gericht berücksichtigten systematischen Gesichtspunkte im Ergebnis keine klare Aussage zulassen, ob Art. 22 FKVO eine Verweisung erlaube oder nicht, wenn nach den Fusionskontrollregeln des verweisenden Mitgliedstaates dessen Zuständigkeit nicht eröffnet ist. Sodann geht er dazu über, eigene Gesichtspunkte der Systematik zu prüfen. Dabei stellt der Gerichtshof insbesondere fest, dass die FKVO ein vereinfachtes Verfahren zur Anpassung der Schwellenwerte der Fusionskontrolle vorsieht. Der Unionsgesetzgeber habe also offensichtlich vorhergesehen, dass je nach Entwicklung der Märkte die starren Schwellenwerte einer möglichst schnellen Anpassung bedürfen können. Das spreche gegen die Notwendigkeit, dass Art. 22 FKVO in der Systematik des gesamten Fusionskontrollregimes als notwendiges Korrektiv heranziehbar sein muss, um etwaige Lücken der Fusionskontrolle zu schließen.
Sinn und Zweck
Nachdem der Gerichtshof sich bis zu diesem Punkt weitestgehend auf die Feststellung beschränkt hatte, dass die Ausführungen des Gerichts weder die eine noch die andere Auslegung entscheidend tragen können, begründet er mit seinen teleologischen Erwägungen, warum die Auslegung durch die EU-Kommission und das Gericht verfehlt sei. Der gesamte Regelungsmechanismus der unionsrechtlichen und nationalen Fusionskontrolle solle zwar auf der einen Seite eine wirksame Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen gewährleisten. Gleichzeitig solle er aber auch sicherstellen, dass das Kontrollsystem vorhersehbar ist und dadurch dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit Rechnung getragen wird. Dazu gehöre auch, dass eine klare Zuständigkeitsverteilung zwischen der EU-Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden geschaffen wird. Sämtliche Bestimmungen der FKVO und insbesondere auch der Verweisungsmechanismus aus Art. 22 FKVO seien vor diesem Hintergrund zu interpretieren. Um diese Zuständigkeitsverteilung zu schaffen und insgesamt eine vorhersehbare und rechtssichere Fusionskontrolle zu gewährleisten, hätten die fusionskontrollrechtlichen Schwellenwerte eine zentrale Bedeutung.
Folgen für die Praxis
Aus Sicht der Praxis und Rechtsanwender im Bereich der europäischen Fusionskontrolle ist das Urteil und vor allem auch die Deutlichkeit seiner Begründung zu begrüßen. Der Gerichtshof unterstreicht die Bedeutung der Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit für die betroffenen Unternehmen. In diesem Sinne hat der europäische Gesetzgeber die Schwellenwerte zum maßgeblichen Anknüpfungspunkt der Fusionskontrolle gemacht. Sucht ein Unternehmen Beratung zu Fragen der nationalen beziehungsweise unionsrechtlichen Fusionskontrolle, wünscht es von seinem Beraterteam klare Aussagen dazu, ob – und wenn ja, wo –Anmeldepflichten bestehen. Die unbefriedigende Einschränkung, dass zwar anhand der jeweiligen Schwellenwerte keine Anmeldepflichten bestünden, aber eine Verweisung an die EU-Kommission nach Art. 22 FKVO möglich sei, ist nach dem Urteil des Gerichtshofs Geschichte.
Aus deutscher Sicht ist zur Gesamtpraxis der EU-Kommission darauf hinzuweisen, dass der deutsche und der österreichische Gesetzgeber sich der kritischen unterschwelligen Zusammenschlussvorhaben bereits durch Gesetzesänderungen angenommen haben: Es sind neue Schwellenwerte geschaffen worden in Form des Werts der Akquisition, also des Kaufpreises, zu dem ein etablierter Anbieter einen potentiellen Wettbewerber aufkauft. Das Bundeskartellamt hat sich gegenüber der Praxis der EU-Kommission zu Art. 22 FKVO sehr zurückhaltend geäußert und immer wieder erklärt, dass es selbst keine derartigen Verweisungsanträge stellen wird, wenn keine Zuständigkeit nach deutschem Recht für die Prüfung des Zusammenschlusses besteht.
Ausblick
Klar ist jedoch auch, dass das „Illumina/Grail“-Urteilnicht der Schlusspunkt der Entwicklung sein wird. Am 03.09.2024, also am Tag der Urteilsverkündung, veröffentlichte die EU-Kommission eine Stellungnahme der damaligen Vizepräsidentin und Wettbewerbskommissarin Margrethe Vestager. Auch weiterhin bestünde ein Bedarf, Unternehmenszusammenschlüsse mit Auswirkungen auf den Wettbewerb in Europa prüfen zu können. Dazu könnten auch solche Zusammenschlüsse gehören, die die Schwellenwerte nicht erreichen, aber dennoch den Wettbewerb in Europa schädigen können. Im Vergleich zu dem Zeitpunkt der Verweisung des Zusammenschlusses Illumina/Grail an die EU-Kommission hätten sich die rechtlichen Umstände außerdem bereits deutlich verändert. Insbesondere hätten einige Mitgliedstaaten ihre nationalen Fusionskontrollvorschriften so angepasst, dass eine Anmeldung eines Zusammenschlusses auch bei Nichterreichen der nationalen Schwellenwerte erforderlich sein beziehungsweise verlangt werden kann. In solchen Fällen werde die EU-Kommission, im Einklang mit dem Urteil des Gerichtshofs, die Verweisungen durch die Mitgliedstaaten weiterhin akzeptieren.
Die Tendenz, die Margrethe Vestager hier anspricht, ist tatsächlich nicht von der Hand zu weisen. Zahlreiche Mitgliedstaaten haben mittlerweile sogenannte Call-in-Befugnisse zugunsten der nationalen Wettbewerbsbehörden in ihr nationales Fusionskontrollregime aufgenommen oder planen dies jedenfalls. Gemeint sind damit Vorschriften, wonach die nationalen Behörden auch Transaktionen prüfen dürfen, die die Schwellenwerte nicht erreichen. Zu diesen Mitgliedstaaten zählen zum Beispiel Dänemark, Italien, Ungarn und Irland. Die Reichweite dieser Call-in-Befugnisse ist unterschiedlich und teilweise weiterhin an bestimmte Schwellenwerte geknüpft.
Nach der dänischen Regelung beispielsweise müssen die beteiligten Unternehmen gemeinsam einen Umsatz in Dänemark von mehr als 50 Millionen DKK, umgerechnet etwa 7 Millionen Euro, erzielen, damit die dänische Wettbewerbsbehörde eine Anmeldung von den Unternehmen verlangen kann.
In Italien steht die Möglichkeit der Wettbewerbsbehörde, eine Anmeldung zu verlangen, unter mehreren kumulativen Bedingungen. Entweder muss einer der relevanten Schwellenwerte der italienischen Fusionskontrolle erreicht sein oder aber der gemeinsame Umsatz aller beteiligten Unternehmen über 5 Millionen Euro liegen. Außerdem muss ein konkretes Risiko bestehen, dass der Zusammenschluss Wettbewerb auf dem italienischen Markt oder einem relevanten Teil davon schädigen würde. Zuletzt, und insofern wird wenigstens ein gewisses Maß an Rechtssicherheit geschaffen, dürfen seit Vollzug des Zusammenschlusses nicht mehr als sechs Monate vergangen sein. Macht die Behörde von diesem Mittel Gebrauch, muss die Anmeldung grundsätzlich innerhalb von 30 Tagen erfolgen.
Nach ungarischem Recht kann ein Zusammenschluss freiwillig angemeldet werden, wenn der gemeinsame Umsatz der beteiligten Unternehmen in Ungarn über 5 Milliarden HUF, etwa 12,5 Millionen Euro, liegt und außerdem nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Zusammenschluss den Wettbewerb in Ungarn erheblich einschränken könnte. Wird der Zusammenschluss auf dieser freiwilligen Basis nicht angemeldet, hat die Behörde die Möglichkeit, innerhalb von sechs Monaten nach Vollzug eine Untersuchung einzuleiten.
Die irische Wettbewerbsbehörde hat die Möglichkeit, nichtanmeldepflichtige Zusammenschlüsse, die aus ihrer Sicht hinreichenden Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken gibt, an der irischen Parallelvorschrift zu Art. 101 AEUV zu messen und gegebenenfalls gerichtlich anzugreifen. Hat die Behörde dahingehende Bedenken, legt sie den Unternehmen in der Praxis oft nahe, einen solchen Zusammenschluss auf freiwilliger Basis anzumelden, um ein gerichtliches Verfahren zu vermeiden. Das Erreichen bestimmter Umsatzschwellen oder eine zeitliche Beschränkung sieht das irische Recht für die Ausübung dieser Call-in-Befugnis nicht vor.
Im Vereinigten Königreich ist zum 01.01.2025 eine Sonderregel in Kraft getreten, die es der CMA (Competition and Markets Authority) ermöglicht, Zusammenschlüsse aufzugreifen, auch wenn die Schwellenwerte nicht erreicht sind (wobei im Vereinigten Königreich die Besonderheit besteht, dass die Anmeldungen nach wie vor freiwillig sind und es der Behörde obliegt, auch solche Fälle aufzugreifen, in denen die Schwellenwerte überschritten werden und die wettbewerbsrechtlich kritisch sind). Die CMA kann Zusammenschlüsse nunmehr erleichtert aufgreifen, wenn eine der beteiligten Parteien im Vereinigten Königreich auf irgendeinem sachlich relevanten Markt einen Share of Supply von mehr als 33% hat und die De-minimis-Schwelle von 10 Millionen GBP Umsatz nicht eingreift. Hiermit soll einer Ausdehnung der Marktmacht durch starke Unternehmen entgegengewirkt werden.
Auch wenn die Reichweite dieser Call-in-Befugnisse unterschiedlich und teilweise weiterhin an bestimmte Schwellenwerte geknüpft ist, so ist die Tendenz doch klar. Aus praktischer Perspektive und insbesondere aus Sicht der betroffenen Unternehmen bringt diese Entwicklung neue Herausforderungen mit sich. Sie führt bereits jetzt zu kaum vorhersehbaren und damit planbaren Verzögerungen in Zusammenschlussvorhaben innerhalb der Union. Call-in-Befugnisse laufen insbesondere den Gedanken von Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit diametral entgegen, deren Bedeutung der Gerichtshof mit seinem hier besprochenen Urteil gerade stärken wollte. Mit der Frage, ob die EU-Kommission einen Verweisungsantrag gem. Art. 22 Abs. 1 FKVO überhaupt annehmen darf, wenn die verweisende nationale Behörde ihre eigene Zuständigkeit nur über eine Call-in-Befugnis begründet hat, sind die Unionsgerichte bereits heute befasst. In dem Verfahren T-15/25 vor dem Gericht hat Nvidia am 10.01.2025 Klage gegen die Kommission erhoben. Der Klage zugrunde liegt eine Verweisung durch die italienische Wettbewerbshörde, die für die Begründung ihrer eigenen Prüfungskompetenz des Zusammenschlusses zwischen Nvidia und Run:ai von ihrer Call-in-Befugnis Gebrauch gemacht hatte.
Ein weiteres Instrument der EU-Kommission, um möglicherweise problematische Zusammenschlüsse außerhalb der fusionskontrollrechtlichen Anmeldeschwellen und außerhalb von Art. 22 FKVO und insbesondere unabhängig von dem Bestehen oder der Ausübung von Call-in-Befugnissen der Mitgliedstaaten prüfen zu können, könnte die sogenannte Towercast-Rechtsprechung des Gerichtshofs darstellen. In seinem Urteil vom 16.03.2023 (Az. C-449/21) stellte der Gerichtshof nämlich fest, dass ein Unternehmenszusammenschluss unterhalb der fusionskontrollrechtlichen Anmeldeschwellen und außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 22 FKVO gleichwohl am Maßstab von Art. 102 AEUV geprüft werden könne. Ein solcher Zusammenschluss könne nämlich, je nach Struktur des Wettbewerbs auf einem nationalen Markt, als verbotener Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung beurteilt werden. Der Gerichtshof nahm dabei Bezug auf das Urteil vom 21.02.1973 (Rs. 6/72) in Sachen Europemballage und Continental Can/Kommission. Diese Lösung begegnet aber in mehrerlei Hinsicht Zweifeln und dürfte auch deshalb in der Praxis jedenfalls bisher keine große Rolle gespielt haben. Zunächst ist ihr Anwendungsbereich von vornherein auf Fälle beschränkt, in denen das erwerbende Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehat. Außerdem dürfte die Anwendung von Art. 102 AEUV regelmäßig keine Ex-ante-Prüfung ermöglichen, wie sie für die „reguläre“ Fusionskontrolle typisch ist. Stattdessen wären die EU-Kommission beziehungsweise die nationalen Kartellbehörden darauf beschränkt, eine bereits vollzogene Transaktion zu prüfen, wobei erheblich größere Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Sachverhalts und der wettbewerblichen Auswirkungen des Zusammenschlusses bestehen dürften, als sie im Rahmen der formalisierten Fusionskontrolle existieren. Trotz dieser Mängel ist die Towercast-Rechtsprechung „in der Welt“ und daher von den in den Mitgliedstaaten der Union agierenden Unternehmen zu berücksichtigen.
Den Rückgriff auf Regeln des europäischen Rechts, die nicht der Zusammenschlusskontrolle dienen, haben schon Behörden in einzelnen Mitgliedstaaten vollzogen: so kann aus Belgien berichtet werden, dass Zusammenschlüsse, die nicht den Schwellenwerten unterfielen, von der dortigen Behörde aufgegriffen und nach Art. 101 AEUV als möglicherweise wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung und nach Art. 102 AEUV als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung geprüft worden sind. In der Sache ging es hier um Verdichtungen wettbewerbsbeschränkender Strukturen, die aber durch die umsatzbasierten Schwellenwerte in der eigentlichen Fusionskontrolle nicht erfasst wurden. Auch hier ist zu beachten, dass diese Verfahren alle außerhalb der für die beteiligten Unternehmen vorhersehbaren Prüfungsfristen laufen und es daher an einem für die Transaktionssicherheit wichtigen Element, nämlich der zeitlichen Vorhersehbarkeit, fehlt.
Schon die aktuelle Rechtslage ist sehr komplex und erfordert in vielen Fällen qualifizierte und erfahrene Beratung. Dieser Bedarf dürfte, je nach weiterer Entwicklung, vor allem in unionsweiten Zusammenschlussvorhaben in Zukunft sogar noch zunehmen.
