Todesstoß für die Zeitarbeit?

Von Dr. Wolfgang Lipinski, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, und Anne Praß, Rechtsanwältin, Beiten Burkhardt, München

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Das BAG verneinte mit Urteil vom 15.05.2013 (Az. 7 AZR 494/11) die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher im Rahmen der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung. Das Gericht hat in aller Stille über eine Frage entschieden, die derzeit im Rahmen der (konzerninternen) Arbeitnehmer­überlassung die Gemüter bewegt wie kaum eine andere. Begründet der befristete oder unbefristete Einsatz von Leiharbeitnehmern über eine konzerninterne Personalgesellschaft beim Entleiher unter Umständen ein Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers mit dem Entleiher?

Die Entscheidung des BAG
Diese Frage haben die Erfurter Richter nunmehr – für Altfälle – zu Recht verneint. Geklagt hatten ursprünglich 17 Leiharbeitnehmer einer konzerninternen Dienstleistungs-GmbH, die einem konzernzugehörigen Entleiher überlassen waren und nach den Tarifverträgen des BZA vergütet wurden. Die Leiharbeitnehmer hielten die Arbeitnehmerüberlassung für rechtswidrig und klagten daher ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher ein. Dabei beriefen sich die Kläger auf ein aus § 242 BGB resultierendes Umgehungsverbot. Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Verleiher und dem Entleiher seien in unzulässiger Weise darauf gerichtet, das Vergütungsniveau des Entleihers zu senken. Eine zulässige Arbeitnehmerüberlassung liege im Übrigen nur dann vor, wenn der Verleiher auch das typische Arbeitgeberrisiko trage. Dies sei bei der konzerninternen Überlassung vorliegend nicht gegeben, weil am Ende der Überlassung mangels Marktaktivität des Verleihers kein Einsatz bei einem anderen Entleiher vorgesehen sei. Aus diesen Gründen beriefen sich die Kläger auf die Anwendung des § 10 AÜG analog und damit auf die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher.

Das BAG hat nun ebenso wie die Vorinstanzen die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher zu Recht verneint und die Revision zurückgewiesen. Eine Pressemeldung ist bislang – möglicherweise wegen der Beschränkung auf Altfälle – nicht ergangen.

Wichtig: Es geht um einen Altfall
Nach Auskunft der Pressesprecherin des BAG, Inken Gallner, hat das Gericht zunächst festgestellt, dass es sich bei dem vorliegenden Fall um einen Altfall handelt, dass also zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem LAG am 03.05.2011 der § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. noch nicht galt. Die Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F., „Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vor­übergehend“, trat erst am 01.12.2011 in Kraft. Daher war zum Beurteilungszeitpunkt, der letzten mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz, die Dauerüberlassung nach deutschem Recht zulässig. Das BAG hat zu Recht darauf hingewiesen, dass zu diesem Zeitpunkt die Leiharbeitsrichtlinie RL 2008/104/EG zwar bestand, ihr aber vorliegend keine rechtliche Bedeutung zukam, da die Umsetzungsfrist für die nationalen Gesetzgeber (05.12.2011) noch nicht abgelaufen war.

Das Gericht hat folgerichtig lediglich geprüft, ob ein Arbeitsverhältnis aus § 1 Abs. 2 AÜG entstanden ist, dies jedoch ebenso richtigerweise verneint, da an die Arbeitsvermittlung nach dem Wegfall von § 13 AÜG a.F. keine Rechtsfolgen mehr geknüpft sind.

Auch eine Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach §§ 9 Nr. 1, 10 AÜG hat der Senat zu Recht abgelehnt. § 10 AÜG sieht die Fiktion des Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nur für die Fälle vor, in denen das Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher aufgrund fehlender AÜG-Erlaubnis unwirksam ist und daher der Leiharbeitnehmer ohne eine derartige Fiktion ohne jegliches wirksames Arbeitsverhältnis dastünde.

Bereits in der Vorinstanz hatte das LAG Niedersachsen in seiner Entscheidung vom 03.05.2011 (Az. 3 Sa 1432/10) deutlich klargestellt, dass es die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung als wirksame Gestaltungsform ansieht. Auch der konzerninterne Verleiher müsse bei der Beendigung der Überlassung für eine Anschlussbeschäftigung sorgen oder kündigen. Auch bei externen Verleihern könne es rechtmäßigerweise zu einer Synchronisation von Arbeitsvertrag und Überlassung kommen, etwa wenn diese im Schwerpunkt an einen oder wenige Großkunden gebunden sind mit der Folge, dass sie bei Auftragsverlust nicht für Anschlussbeschäftigung sorgen können. Weiter hatte das LAG Niedersachsen auch explizit den Einsatz von Leiharbeitnehmern zur Personalkostensenkung sowie langfristige Überlassungen einschließlich des Austauschs der Stammbelegschaft durch Leiharbeitnehmer für zulässig erachtet. Auch eine Strohmannkonstruktion sei gemäß § 1 Abs. 2 AÜG nach dem Wegfall des § 13 AÜG a.F. nicht zu begründen, da es sich bei § 1 Abs. 2 AÜG im Übrigen um eine rein gewerberechtliche Vorschrift handele. Auch eine analoge Anwendung des § 10 AÜG lehnte das LAG ausdrücklich ab.

Bedeutung der Entscheidung für „Neufälle“
Die vorliegende Entscheidung des BAG kann als Fingerzeig hinsichtlich der anstehenden Entscheidungen in Bezug auf die derzeit in Erfurt anhängigen Klagen auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses unter Geltung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. gesehen werden. Auch für die zahlreichen beim BAG anhängigen Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 BetrVG, in denen Betriebsräte mit Verweis auf die aus ihrer Sicht gegebene Gesetzeswidrigkeit konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung die Zustimmung verweigert haben, könnte die vorliegende Entscheidung wegweisend sein.

Zwar enthält die vorliegende Entscheidung des BAG nach den Aussagen von Pressesprecherin Gallner keinen Hinweis darauf, ob § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine dauerhafte Überlassung – gegebenenfalls auf einem Dauerarbeitsplatz beim Entleiher – verbietet, wie lange eine Überlassung „vorübergehend“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist oder welche Rechtsfolgen ein Verstoß gegen „vor­übergehend“ nach sich zieht. Aus dem Urteil des BAG können jedoch bereits die folgenden grundsätzlichen Aussagen entnommen werden:

– Die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung ist eine zulässige Gestaltungsform der Leiharbeit.

– Ein Einsatz von Leiharbeitnehmern zur Personalkostensenkung ist zulässig.

– Aus § 1 Abs. 2 AÜG kann nicht die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses gefolgert werden.

– Für Altfälle mit letzter mündlicher Verhandlung in der Tatsacheninstanz vor dem 01.12.2011 ist die Leiharbeitsrichtlinie zur Auslegung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG „vorübergehend“ nicht heranzuziehen. Die Leiharbeitsrichtlinie ist zur Auslegung der nationalen Regelung erst ab Inkrafttreten der nationalen Rechtsnorm (ab 01.12.2011) bzw. nach Ablauf der Umsetzungsfrist heranzuziehen.

– Die analoge Anwendung von § 10 AÜG kann jedenfalls unter den oben dargestellten Bedingungen nicht angenommen werden.

Diese Aussagen decken sich mit der bisherigen Rechtsprechung des BAG, d.h. restriktiv zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses, aber „großzügig“ bezüglich der grundsätzlichen Zulässigkeit der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung (so bereits BAG, Urteil vom 25.01.2005 – Az. 1 ABR 61/03; Urteil vom 24.04.2005 – Az. 7 ABR 20/04).

Sofern das BAG auch weiterhin an dieser Linie festhält, sollte sich auch für die Fallgestaltungen nach dem 01.12.2011 kein Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers mit dem Entleiher als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen „vorübergehend“ ergeben, selbst wenn das Gericht – entgegen der Ansicht der Verfasser dieses Beitrags – wider Erwarten die Dauerüberlassung als unzulässig ansehen sollte. Das BAG hat bislang völlig zu Recht eine Anwendung des § 10 AÜG auf die Fälle beschränkt, in denen keine Überlassungserlaubnis vorlag und damit kein wirksames Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers zum Verleiher bestand. Diese Linie hat das BAG mit der vorliegenden Entscheidung erneut bekräftigt.

Kontakt: Wolfgang.Lipinski@bblaw.com und Anne.Prass@bblaw.com