Ist Schweigen nun doch nicht (immer) Gold?

Von Dr. Christian Bloth, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, und Alper Ardali, Rechtsanwalt, Mannheimer Swartling, Frankfurt am Main

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Auch wenn viele anfängliche Befürchtungen hinsichtlich der Auswirkungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) sich in der gerichtlichen Praxis als unbegründet oder weniger einschneidend erwiesen haben, bewegt eine Frage die Gemüter seit der Einführung des Gesetzes nach wie vor: Gibt es einen Auskunftsanspruch des abgewiesenen Bewerbers, ob der Arbeitgeber für eine offene Stelle einen anderen Bewerber eingestellt hat und gegebenenfalls, welche Kriterien für die Auswahlentscheidung maßgeblich waren? Wenn dies so wäre, würden – neben vielen anderen Dingen – ungeheure Dokumentationsverpflichtungen auf den Arbeitgeber zukommen, um diesen Ansprüchen Rechnung tragen zu können.

Bisherige Praxis
Um sich aus „AGG-Sicht“ nicht angreifbar zu machen, schien es, so die allgemeine Empfehlung, für Arbeitgeber das Beste zu sein, sich nicht zu dem Bewerbungsvorgang zu äußern. Es galt daher die Maxime „Reden ist Silber, Schweigen ist Gold“, um nicht durch unbedachte Äußerungen Angriffsflächen für Ansprüche nach dem AGG zu liefern.

Abgelehnte Bewerber stehen andererseits vor der Herausforderung, wie sie in solchen Fällen, in denen sie Anlass haben zu vermuten, dass sie zu Unrecht benachteiligt wurden, eine Klage, basierend auf spärlichen Indizien, schlüssig darlegen können, wenn ihnen keine Informationen zu Ablauf und Ergebnis des Auswahlverfahrens gegeben werden. Grundsätzlich trägt schließlich der Bewerber die Beweislast für das Vorliegen von Anhaltspunkten für eine nachteilige Behandlung.

In einer ersten Entscheidung hierzu unterstrich der EuGH zu Art. 4 I der Richtlinie 97/80 EG vom 15.12.1997 (Geschlechterdiskriminierung) in dem sogenannten „Kelly“-Urteil (EuGH, Urteil vom 21.07.2011 – Az. C-104/10), dass es der Person obliegt, die sich durch die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, Tatsachen glaubhaft zu machen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen. Nur wenn solche Tatsachen glaubhaft gemacht werden, hat der Beklagte sodann nachzuweisen, dass keine Verletzung des Diskriminierungsverbots vorliegt.

Wann solche Tatsachen als „glaubhaft gemacht“ gelten, ist damit der Kern der Frage, ob die Beweislastumkehr greift oder nicht. Da § 22 AGG auf den Richtlinien 2000/43/EG (Art. 8 Abs. 1) vom 29.06.2000, 2000/78/EG (Art. 10 Abs. 1) vom 27.11.2000 und 2006/54/EG (Art. 19 Abs. 1) vom 05.07.2006 beruht, kommt es bei Fragen der Auslegung der Normen des AGG auf die Auslegung dieser Richtlinien an.

Die Mitgliedsstaaten sind, so der Auftrag, gehalten, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um zu gewährleisten, dass, wenn Personen, die sich zu Unrecht für benachteiligt halten und Tatsachen dafür glaubhaft machen, es der Arbeitgeberseite obliegt, zu beweisen, dass keine solche Benachteiligung vorgelegen hat.

EuGH: „Schweigen“ – Indiz für Diskriminierung?
Zwei Entscheidungen, eine aktuelle des BAG [Urteil vom 25.04.2013 (Az. 8 AZR 287/08)] und eine auf dessen Vorlagebeschluss vom 25.05.2010 (Az. 8 AZR 287/08) durch den EuGH („Meister“, EuGH-Urteil vom 19.04.2012 – C-415/10), zu diesem Fall haben einen generellen Auskunftsanspruch der abgelehnten Bewerberin verneint. Das EuGH äußerte jedoch, auch die Ablehnung jeglicher Auskunft könne Indiz für eine nicht sachgerechte Ungleichbehandlung sein. In diesem Fall hatte der Arbeitgeber jegliche Auskunft gegenüber der Bewerberin verweigert, also „geschwiegen“. Mit Spannung wurde die Entscheidung des BAG erwartet, der nach Vorabentscheidung durch den EuGH sich nun dazu äußern musste, ob das „Schweigen“ in diesem Fall die Vermutungswirkung begründen konnte. Das BAG, dessen Entscheidung nur als Pressemitteilung vorliegt, wies die Klage dieser Bewerberin dennoch ab. Ist damit nun Entwarnung gegeben?

In dem Fall ging es um eine 1961 in der Russischen SSR geborene Klägerin, die sich zweimal erfolglos auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle einer Softwareentwicklerin beworben hatte. Auf Nachfrage teilte die Beklagte ihr nicht mit, ob sie einen anderen Bewerber eingestellt hatte und gegebenenfalls, welche Kriterien für diese Entscheidung maßgeblich waren. Die Klägerin behauptete, sie habe die Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle erfüllt und sei lediglich wegen ihres Geschlechts, ihres Alters und ihrer Herkunft nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen und damit unter Verstoß gegen das AGG benachteiligt worden. Sie hat von der Beklagten eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen, ebenso das BAG.

Der EuGH hat in seiner Vorabentscheidung festgestellt, dass im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen, sicherzustellen sei, dass eine Verweigerung von Informationen durch den Beklagten nicht die Verwirklichung der mit den genannten Richtlinien verfolgten Ziele beeinträchtigt. Dazu gehöre, alle Umstände des Ausgangsrechtsstreits zu berücksichtigen; insbesondere ob es genügend Indizien gibt, um die Tatsachen, die das Vorliegen einer solchen Diskriminierung vermuten lassen, als nachgewiesen ansehen zu können. So könne insbesondere auch die Tatsache herangezogen werden, dass die Beklagte jeden Zugang zu Informationen verweigere.

Die aktuelle BAG-Entscheidung
Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung, gerade im Hinblick auf die Auskunftsverweigerung, hat das BAG dennoch die Klage auf Entschädigungszahlungen abgewiesen. Das BAG meint, dass die Klägerin zwar auf ihr Geschlecht, ihr Alter und ihre Herkunft hingewiesen habe, jedoch keine ausreichenden Indizien dargelegt habe, welche eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals vermuten lassen. Allein die Zugehörigkeit zu einer diskriminierungsfähigen Gruppe mache „den Vortrag der Klägerin nicht schlüssig“. Auch die Verweigerung jeglicher Auskunft durch die Beklagte begründe „im Streitfalle“ (!) nicht die Vermutung einer unzulässigen Benachteiligung der Klägerin i.S.d. § 7 AGG.

Gerade der letzte Punkt aus der Pressemitteilung zeigt, dass das BAG auf die Frage der Auskunftsverweigerung im Streitfall hinweist und damit erkennen lässt, dass das Kriterium als solches Indizwirkung zu entfalten vermag. Entwarnung bezüglich der möglichen Indizwirkung nicht erteilter Auskunft kann hier somit keinesfalls gegeben werden.

Einschätzung und Praxisfolgen
Auch die Entscheidung des BAG lässt dieses Indiz offensichtlich grundsätzlich gelten. Nur „im Streitfall“(!) sieht das BAG nicht die Vermutung einer unzulässigen Benachteiligung der Klägerin dadurch begründet, dass jegliche Auskunft verweigert wurde. In anderen Fällen mag das Gericht dies anders sehen. Dies wird sich in der Zukunft zeigen. Die Klagen der Bewerber werden in Zukunft jedenfalls in anderen Fallkonstellationen eine Auskunftsverweigerung aufgreifen, Gerichte sich damit auseinandersetzen müssen. Für den Arbeitgeber kann dies künftig durchaus bedeuten, dass er, um das Indiz der Auskunftsverweigerung zu entkräften, bereit sein muss, Kriterien der Auswahlentscheidung offenzulegen.

Die Ausgangsfrage „Ist Schweigen immer Gold?“ lässt sich zwar in einigen Fällen bejahen, muss aber letztlich immer im Einzelfall geprüft werden.

Kontakt: cbl@msa.se und aar@msa.se