Die Abgrenzung zwischen Scheinselbständigkeit und sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung ist ein Dauerbrenner in der betrieblichen Praxis und in der anwaltlichen Beratung – nicht zuletzt wegen der erheblichen Haftungsrisiken. Immer wieder zeigt sich in der Praxis, dass vermeintlich „freie Mitarbeiter“ tatsächlich Arbeitnehmer sind. Durch die zunehmende Verbreitung innovativer Beschäftigungsmodelle hat die rechtssichere Gestaltung von Beschäftigungsverhältnissen weiter an Brisanz gewonnen. Aus Unternehmensperspektive ist die Prävention von Scheinselbständigkeit ein zentrales Thema der HR-Compliance, das auch finanzielle Risiken sowie persönliche Haftungsrisiken für die Geschäftsleitung birgt.
Was ist Scheinselbständigkeit?
Von Scheinselbständigkeit spricht man, wenn ein Auftragnehmer zwar formal als Selbständiger für ein Unternehmen tätig ist, tatsächlich jedoch weisungsgebunden und in persönlicher Abhängigkeit wie ein Arbeitnehmer arbeitet. Die Folge: Der Beschäftigte unterliegt den Rechten und Pflichten eines sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers.
Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung
Im Arbeitsrecht erfolgt die Abgrenzung zwischen Selbständigkeit und abhängiger Beschäftigung auf der Grundlage des Arbeitnehmerbegriffs gemäß § 611a BGB, im Sozialversicherungsrecht hingegen nach dem Beschäftigungsbegriff gemäß § 7 SGB IV. Sowohl im arbeitsrechtlichen als auch im sozialversicherungsrechtlichen Kontext spielen zwei wesentliche Kriterien eine zentrale Rolle bei der Abgrenzung: die Eingliederung in die betriebliche Organisation und die Weisungsgebundenheit. Allerdings lässt sich die Frage, ob eine Person als selbständig oder als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist, nicht durch eine einfache Checkliste beantworten. Die Abgrenzung stellt einen komplexen Prozess dar, der auf einer Gesamtabwägung verschiedener Kriterien beruht. Die folgenden Punkte dienen als Grundlage für diese Abwägung.
Vorgaben zu Ort, Zeit und Dauer der Tätigkeit
Der selbständige Auftragnehmer bestimmt in der Regel selbst, wo, wann und wie lange er arbeitet. Es gibt keine festen Vorgaben des Auftraggebers hinsichtlich des Arbeitsorts und den Arbeitszeiten. Der Arbeitgeber hingegen legt den Arbeitsort sowie die Arbeitszeiten fest. Der Arbeitnehmer ist in ein fixes Zeitsystem eingebunden und hat nur begrenzten Spielraum bei der Planung seiner Arbeitszeit.
Vorgaben zur Art der Leistungserbringung
Der selbständige Auftragnehmer entscheidet eigenverantwortlich, wie er die ihm übertragenen Aufgaben erfüllt. Im Fall einer abhängigen Beschäftigung hingegen gibt der Arbeitgeber in der Regel detaillierte Anweisungen zur Ausführung der Arbeit. Das Bundessozialgericht (BSG, Az. B 12 R 9/21 R) stellte fest, dass ein „Poolarzt“, obwohl er medizinisch eigenverantwortlich handelt und keinen Weisungen unterliegt, als abhängig Beschäftigter eingestuft wird. Entscheidend ist in Fällen, in denen hochqualifiziertem Personal keine Weisungen erteilt werden, ob eine Eingliederung in die organisatorischen Abläufe und damit in die betriebliche Organisation des Auftraggebers vorliegt.
Einbindung in die Arbeitsorganisation
Der selbständige Auftragnehmer ist nicht in die betrieblichen Abläufe oder Hierarchien des Unternehmens eingebunden. Er arbeitet unabhängig vom Betrieb des Auftraggebers. Im Gegensatz dazu ist der Arbeitnehmer in der Regel Teil der internen Organisation und unterliegt den betrieblichen Strukturen.
Vergleich zu Arbeitnehmern des Auftraggebers
Der Auftragnehmer wird in Bezug auf Arbeitszeiten, Kontrolle und Weisungsgebundenheit anders behandelt als festangestellte Mitarbeiter. In seiner Entscheidung vom 18.08.2023 (Az. L 7 BA 72/23 B ER) vergleicht das Landessozialgericht Bayern den Auftragnehmer mit festangestellten Mitarbeitern: Ein Fitnesstrainer, der als Kursleiter ohne eigenes unternehmerisches Risiko in die betriebliche Organisation des Fitnessstudios eingebunden ist, wird regelmäßig als abhängig beschäftigt eingestuft. Das Fitnessstudio legt das Kursangebot fest und übernimmt die Verantwortung für die Kundenakquise. Die Aufgabe des Trainers besteht darin, das vorgegebene Programm umzusetzen, ohne die Möglichkeit, das Kursangebot eigenständig zu verändern oder durch andere Kurse zu ersetzen.
Bereitstellung von Arbeitsmitteln
Der Auftragnehmer verwendet typischerweise seine eigenen Arbeitsmittel zur Leistungserbringung. Ausnahmen hiervon sind allenfalls in engen Grenzen möglich, etwa aus Gründen der Datensicherheit oder zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen. So kann es zulässig sein, dass ein selbständiger IT-Experte keine eigene Hard- und Software verwenden darf. Im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses hingegen ist es der Regelfall, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die notwendigen Arbeitsmittel zur Verfügung stellt.
Vergütungsstruktur
Die Vergütung eines Selbständigen erfolgt in der Regel auf der Basis von Werk- oder Dienstverträgen, wobei häufig der Zeitaufwand mit einem vereinbarten Stundensatz abgerechnet wird. Arbeitnehmer hingegen erhalten typischerweise ein festes Gehalt. Im Zusammenhang mit der Vergütung hat das Sozialgericht Wiesbaden (Az. S 8 R 312/16) entschieden, dass ein überdurchschnittlich hohes Honorar kein entscheidendes Indiz für eine selbständige Tätigkeit darstellt.
Wettbewerbs- und Nebentätigkeitsverbot
Ein weiteres Merkmal der Selbständigkeit ist, dass der freie Mitarbeiter für mehrere Auftraggeber tätig sein kann. Der Auftraggeber kann jedoch ein berechtigtes Interesse daran haben, ein Wettbewerbsverbot während der Vertragslaufzeit zu vereinbaren. Ein solches Verbot schließt laut Rechtsprechung (Bundesarbeitsgericht, Az. 9 AZR 778/95) nicht automatisch eine Selbständigkeit aus. Arbeitnehmer unterliegen unabhängig davon einem Wettbewerbsverbot und dürfen nur eingeschränkt Nebentätigkeiten ausüben.
Teilnahme an internen Besprechungen
Selbständige Auftragnehmer nehmen nur ausnahmsweise an internen Besprechungen teil. Arbeitnehmer sind hingegen regelmäßig in interne Meetings eingebunden.
Persönliche Leistungserbringung
Der Auftragnehmer ist nicht zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet und kann Dritte zur Leistungserfüllung heranziehen. Der Arbeitnehmer muss seine Arbeit hingegen persönlich erbringen.
Die Gewichtung der Kriterien variiert je nach Branche und Einzelfall. Entscheidend ist jedoch die tatsächliche Ausübung der Zusammenarbeit. Selbst wenn der Vertrag eine selbständige Tätigkeit beschreibt, können abweichende Arbeitsbedingungen eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung begründen. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl. u.a. Az. B 12 R 11/18 R) ist stets eine Gesamtabwägung erforderlich.
Sozialversicherungspflicht bei Ein-Personen-Kapitalgesellschaft?
Das BSG (Az. B 12 BA 1/23 R, B 12 R 15/21 R, B 12 BA 4/22 R) wendete die Grundsätze zur Einordnung einer Tätigkeit als abhängige oder selbständige Beschäftigung auch auf Statusfälle an, bei denen die vertragliche Beziehung zwischen zwei juristischen Personen besteht, die geschuldete Tätigkeit jedoch von einer natürlichen Person, die gleichzeitig Gesellschafter-Geschäftsführer einer der juristischen Personen ist, erbracht wurde. Entscheidend für die Abgrenzung ist nicht die vertragliche Struktur, sondern die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit.
Rechtliche Risiken bei der Beschäftigung von Scheinselbständigen
Die Risiken der Scheinselbständigkeit sind für Unternehmen erheblich. Sie umfassen nicht nur finanzielle Verluste, sondern auch strafrechtliche Konsequenzen, die die Geschäftsleitung persönlich betreffen können.
Wird nachträglich festgestellt, dass ein vermeintlich selbständiger Auftragnehmer tatsächlich als Arbeitnehmer einzustufen ist, haftet das Unternehmen für alle ausstehenden (Gesamt-)Sozialversicherungsbeiträge. Diese müssen in der Regel für die vergangenen vier Jahre nachgezahlt werden. Im Fall von Vorsatz können die Nachforderungen sogar bis zu 30 Jahre zurückreichen. Hinzu kommen häufig hohe Säumniszuschläge. Der Säumniszuschlag beträgt für jeden angefangenen Monat der Säumnis 1% des rückständigen Betrags.
Gemäß § 266a StGB drohen den Verantwortlichen im Unternehmen Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren, wenn Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäß abgeführt wurden. Auch ordnungsrechtliche Sanktionen können zu empfindlichen Geldstrafen führen.
Wird die Scheinselbständigkeit rückwirkend festgestellt, erhält der Beschäftigte alle Rechte eines Arbeitnehmers. Dazu gehören der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, Anspruch auf bezahlten Urlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und die Einhaltung von Arbeitszeitregelungen gemäß dem Arbeitszeitgesetz.
Prävention: Wie können Unternehmen das Risiko von Scheinselbständigkeit minimieren?
Unternehmen können das Risiko der Scheinselbständigkeit durch präventive Maßnahmen erheblich verringern. Bereits bei der Vertragsgestaltung muss sichergestellt werden, dass die Zusammenarbeit tatsächlich die Kriterien einer selbständigen Tätigkeit erfüllt. Wichtig ist die tatsächliche Umsetzung der Zusammenarbeit. Der Auftragnehmer sollte nicht wie ein festangestellter Mitarbeiter in die betriebliche Organisation integriert werden. Zur rechtlichen Absicherung über die Einstufung der Tätigkeit können Unternehmen bei der Deutschen Rentenversicherung ein Statusfeststellungsverfahren beantragen.
Zusammenfassend sind Sensibilisierung und rechtliche Beratung essentiell. Die Vermeidung von Scheinselbständigkeit ist ein zentrales HR-Compliancethema. Durch frühzeitige rechtliche Beratung und regelmäßige Überprüfung können Unternehmen das Risiko erheblich senken und rechtlichen Fallstricken vorbeugen. Ein systematisches Risikomanagement und die Sensibilisierung der Verantwortlichen sind entscheidend, um unangenehme Überraschungen zu vermeiden.
