Selbständig oder angestellt: Der Status von Selbständigen ist seit vielen Jahren ein heikles Thema und treibt die Unternehmen um. Schließlich hat eine fehlerhafte Vertragszuordnung gravierende Konsequenzen: Liegt keine selbständige Tätigkeit vor, kommt ein Arbeitsverhältnis zwischen Auftraggeber und dem eingesetzten Selbständigen zustande – und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt der erstmaligen Umsetzung des Scheinwerk- beziehungsweise Scheindienstvertrags. Sozialversicherungsrechtlich haftet der (neue) Arbeitgeber rückwirkend für die Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile, gegebenenfalls zuzüglich Säumniszuschläge). Dies betrifft in der Regel die zurückliegenden vier Jahre, bei vorsätzlichem Verhalten sogar einen Zeitraum von 30 Jahren.
Eine Prüfung des Status der eingesetzten Selbständigen kann auf verschiedenen Wegen erfolgen: Zum Teil erfolgt der Anstoß durch die (vermeintlichen) Selbständigen selbst, indem sie vor dem Arbeitsgericht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen und dem Auftraggeber geltend machen. Weitaus öfter erfolgt eine Aufdeckung der Scheinselbständigkeit jedoch durch die Deutsche Rentenversicherung (DRV). Die DRV prüft nach § 28p SGB IV im Rahmen von Betriebsprüfungen bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem Sozialgesetzbuch (SGB), die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen. Hierzu gehört auch die Prüfung, ob die von Unternehmen eingesetzten Selbständigen tatsächlich selbständig waren oder ob nicht vielmehr eine Scheinselbständigkeit vorliegt.
Einsatz von KI zur Aufdeckung von Scheinselbständigkeit
Die DRV hat kürzlich bekanntgegeben, eine künstliche Intelligenz (KI) zu entwickeln, die sie bei Betriebsprüfungen künftig einsetzen will (KIRA: Künstliche Intelligenz für risikoorientierte Arbeitgeberprüfungen). Damit erhöht die DRV ihre Durchschlagskraft in Betriebsprüfungen erheblich. Ob und in welcher Intensität die DRV bislang Beauftragungen dahingehend geprüft hat, ob es sich um scheinselbständige Freelancer handelt, hing bislang stark vom Zufall und der Erfahrung und thematischen Vorlieben des jeweiligen Prüfers ab. So konnten durchaus über viele Jahre hinweg kritische Beauftragungen schlicht nur deshalb nicht aufgedeckt werden, weil die DRV in den Betriebsprüfungen die entsprechenden Beauftragungen nie in die Stichprobe mit aufgenommen hat. Das könnte sich nunmehr mit dem Einsatz einer die Prüfungen unterstützenden KI gravierend ändern. Auch wenn keine technischen Details zu der KI veröffentlicht wurden, so ist doch davon auszugehen, dass die KI mit den Unterlagen und Prüfergebnissen vergangener Betriebsprüfungen angelernt worden ist. Wenn der Datensatz für das Training der KI dabei groß genug gewählt und sauber aufbereitet war, sollte das die KI in die Lage versetzen, Zusammenhänge zwischen Prüfunterlagen und Prüfergebnis herzustellen.
Welche Arten von Zusammenhängen gefunden werden können, hängt davon ab, welche Informationen der KI zum Lernen zur Verfügung gestellt worden sind. Denkbar ist, dass die Dauer der Beauftragung, die Höhe der Vergütung, die Häufigkeit der Beauftragung, die zeitliche Verteilung der Beauftragung und möglicherweise auch die konkreten Auftragnehmer für die Suche nach Zusammenhängen relevant sind. Aber auch weniger offensichtliche Zusammenhänge könnten einer KI auffallen. Möglicherweise sind die Auftragsbestätigungen von kritischen Freelancerbeauftragungen auffällig häufig oder auffällig selten besonders lang oder besonders kurz, werden besonders häufig oder besonders selten an Wochenenden erstellt, um nur einige Beispiele zu nennen.
Die große Schwäche von KI, nämlich die fehlende Nachvollziehbarkeit der Ergebnisse und damit einhergehend das Problem der Zuverlässigkeit der Ergebnisse, wirkt sich in diesem Kontext nicht sehr stark aus. Die KI wird keine Prüfbescheide verfassen, sondern lediglich Vorschläge unterbreiten, welche Beauftragungen in die (weiterhin menschliche) Stichprobe aufgenommen werden sollten. Wenn dabei ein kritischer Fall übersehen wird, ist das keine Verschlechterung im Vergleich zur bisherigen rein zufälligen Stichprobenziehung. Und wird ein unkritischer Fall als potentiell kritisch markiert, entsteht dadurch ebenfalls kein Schaden, da sich in der Prüfung herausstellen wird, dass ein Fehlalarm vorliegt. Vor diesem Hintergrund handelt es sich um einen sehr vernünftigen und praxistauglichen Einsatz von KI. Allerdings sind das zunächst nur Überlegungen zum theoretischen Potential der Technik in diesem Einsatzgebiet. Neben der Qualität des Trainings der KI werden die Ergebnisse auch davon abhängen, wie strukturiert und in welcher Menge und Qualität die DRV die jeweiligen Unterlagen des konkret zu prüfenden Unternehmens der KI zur Verfügung stellen kann. Das wird sich in der Praxis zeigen müssen.
Was bedeutet der Einsatz von KIRA für die Unternehmen?
Unternehmen, die Selbständige einsetzen, können zukünftig mit Einsatz des KIRA-Tools – das bereits im Jahr 2025 zur Anwendung kommen soll – nicht mehr auf den Faktor „geringe Aufdeckungswahrscheinlichkeit“ setzen. Das Risiko, auch persönlich wegen einer strafbaren Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohn- und Umsatzsteuer haftbar gemacht zu werden, hat sich somit drastisch erhöht. Unternehmen können nunmehr nicht mehr darauf hoffen, dass in der nächsten Betriebsprüfung die Freelancerthematik wegen fehlender Ressourcen der DRV nicht betrachtet wird. Gleichzeitig jedoch ist insbesondere für „Wissenstätigkeiten“ – wie zum Beispiel IT oder Engineering – der Einsatz von spezialisierten Honorarkräften wegen des sich noch weiter verstärkenden Fachkräftemangels alternativlos.
Unternehmen müssen daher, soweit noch nicht geschehen, Maßnahmen ergreifen, um den rechtskonformen Einsatz des Fremdpersonals sicherzustellen. Dabei ist vorweg klarzustellen: Der Einsatz von Selbständigen und Subunternehmern ist weder verboten noch „per se“ als sozialversicherungspflichtig einzuordnen. Aber der Bundesgerichtshof in Strafsachen hat eines klargestellt: Weil diese Abgrenzungsfrage so gefahrgeneigt ist, muss der Auftraggeber, will er „compliant“ und damit straflos handeln, ein Präventions- und Prüfsystem etablieren, dass ihn bestmöglich vor Fehlabgrenzungen schützt. Hierzu bedarf es vor allem einer rechtlichen Prüfung der Einsätze von Selbständigen, unter Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien. Die Prüfung – auch das hat der BGH definiert – muss mittels eines fundierten, an der jeweils aktuellen Rechtsprechung orientierten Kriterienkatalogs erfolgen. Zudem ist es erforderlich, die Einsätze – jedenfalls stichprobenartig – dahingehend zu überprüfen, ob sie weiterhin rechtskonform erfolgen oder sich Veränderungen ergeben haben, die zu einer abweichenden Bewertung führen. Stellt sich heraus, dass die Abgrenzungskriterien missachtet wurden, bedarf dies in zweierlei Hinsicht der Korrektur: Zum einen bedarf es der Umstellung der als fehlabgegrenzt identifizierten Arbeitsweise noch innerhalb der laufenden Beauftragung. Zum anderen führt eine fehlabgegrenzte Vertragsdurchführung auch zur Nachverbeitragung zur Sozialversicherung und zur Nachversteuerung von Lohn- und Umsatzsteuer.
Fazit
Der Einsatz von KIRA im Rahmen der Betriebsprüfungen ist bereits für 2025 geplant. Unternehmen haben daher nicht mehr viel Zeit, um ihre Complianceprozesse entsprechend auf- oder umzustellen. Es ist daher Unternehmen dringend anzuraten, die bestehenden Compliancemaßnahmen für den Einsatz von Fremdpersonal kritisch zu prüfen, ob diese „up to date“ sind. Dabei haben Unternehmen ebenfalls die Möglichkeit, zur Prüfung des rechtskonformen Fremdpersonaleinsatzes auf technische Lösungen (sogenannte Abgrenzungstools) zu setzen.
Autor
Dr. Robert Bauer
Taylor Wessing, Frankfurt am Main
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner
Autor
Dr. Anne Förster
Taylor Wessing, Düsseldorf
Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Salary Partner