Ausgangslage
In Deutschland werden jedes Jahr bei den Arbeitsgerichten Tausende Kündigungsrechtsstreitigkeiten anhängig gemacht. Der Arbeitgeber trägt hier nicht nur das Risiko, dass das Gericht die ausgesprochene Kündigung als unwirksam erachtet, sondern auch das Risiko, dass er – geht der Rechtsstreit verloren – Annahmeverzugslohn zahlen muss. Je länger das Verfahren dauert, desto höher ist das finanzielle Risiko. Dies kann zum einen Zahlungspflichten für Zeiträume betreffen, die sich an das Beendigungsdatum anschließen, in denen aber das Verfahren noch andauert, oder aber auch Zeiträume, in denen der Arbeitnehmer seitens des Arbeitgebers von der Arbeitspflicht vor dem Beendigungsdatum freigestellt wurde (Freistellungsphase).
Gerade in einer längeren Freistellungsphase erhält der Arbeitnehmer grundsätzlich Lohn ohne Arbeit. Der Arbeitgeber mag hier auf Minderung der Zahllast hoffen, wenn er dem Arbeitnehmer zu Recht vorhalten kann, er habe andere Möglichkeiten zur Erzielung von Arbeitseinkünften unterlassen. Hier gerät § 615 BGB in das Blickfeld, der grundsätzlich vorsieht, dass der Arbeitgeber, wenn er die Leistungen des Arbeitnehmers ablehnt, was in einer einseitigen Freistellung zum Ausdruck kommt, aufgrund Annahmeverzugs Lohn zahlen muss. Doch heißt es weiter, dass der Arbeitnehmer sich das anrechnen lassen muss, was er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder „böswillig“ unterlässt zu erwerben.
„Böswilliges Unterlassen“: Was muss der Arbeitnehmer in der Freistellungsphase tun, um sich hier nicht diesem Vorwurf ausgesetzt zu sehen? Und wie kann der Arbeitgeber erfolgreich einen solchen Einwand begründen? Hier besteht für ihn Einsparpotential. Zu dieser Fragestellung äußert sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seiner Entscheidung vom 12.02.2025 – 5 AZR 127/24, die derzeit als Pressemitteilung vorliegt.
Sachverhalt
Mit Schreiben vom 29.03.2023, zugegangen am 31.03.2023, kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2023 und stellte den Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unwiderruflich unter Fortzahlung der vertraglichen Vergütung und unter Anrechnung von Resturlaubsansprüchen frei. Gegen diese Kündigung wandte sich der Arbeitnehmer erfolgreich mit einer Kündigungsschutzklage, der am 29.06.2023 stattgegeben worden ist. Die hiergegen eingelegte Berufung blieb erfolglos.
In der Zwischenzeit meldete sich der Arbeitnehmer Anfang April 2023 arbeitssuchend. Von der Agentur für Arbeit erhielt er erstmals Anfang Juli 2023 Vermittlungsvorschläge. Der Arbeitgeber wies ihn jedoch auch seinerseits bereits im Mai und Juni 2023 unter Befreiung vom vertraglichen und gesetzlichen Wettbewerbsverbot auf insgesamt 43 vergleichbare Stellenangebote in geografischer Nähe zu seinem Wohnort oder mit umfangreichen Homeoffice-Möglichkeiten hin. Der Arbeitnehmer bewarb sich Ende Juni 2023 auf sieben dieser Stellenangebote.
Nachdem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für Juni 2023 keine Vergütung mehr gezahlt und dies damit begründet hatte, dass dieser es im Sinne von § 615 Satz 2 BGB böswillig unterlassen habe, einen anderweitigen Verdienst zu erzielen, machte der Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch vor dem Arbeitsgericht Villingen (Urteil vom 16.11.2023, 7 Ca 216/23) geltend. Der Arbeitgeber führte an, der Arbeitnehmer hätte sich zeitnah auf die übersandten Angebote bewerben müssen. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab.
Die Berufung des Arbeitnehmers vor dem Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg (Urteil vom 03.05.2024, 9 Sa 4/24) war erfolgreich. Das LAG urteilte, dass sich der Arbeitnehmer keinen fiktiven anderweitigen Verdienst auf seinen Lohnzahlungsanspruch anrechnen lassen müsse. Im Rahmen der Gesamtabwägung, ob er eine anderweitige Verdienstmöglichkeit „böswillig“ unterlassen habe, sei hier insbesondere das berechtigte Interesse des Arbeitnehmers daran zu berücksichtigen, zunächst die für den 29.06.2023 anberaumte und damit noch innerhalb der Kündigungsfrist liegende Entscheidung des Gerichts abzuwarten. Erst danach habe er Klarheit darüber gewinnen können, ob die von ihm gewünschte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem alten Arbeitgeber möglich sei. Auch die Aufnahme einer Zwischenbeschäftigung für die Zeit zwischen Erhalt der Kündigungserklärung und gerichtlicher Entscheidung sei hier nicht zumutbar gewesen, da in dem Tätigkeitsbereich und der Position des Arbeitnehmers kein wirtschaftlich sinnvoller kurzfristiger Einsatz denkbar sei und eine solche Bewerbung somit geringe Erfolgsaussichten gehabt hätte.
Das LAG führte aus, dass diese Bewertung sich aus einem Abwägungsprozess verschiedener Umstände des Falls ergebe. Es sei der Arbeitgeber, der durch die Freistellung den Beschäftigungsanspruch verletzt habe, und er habe sich durch Zusendung „massenhafter Stellenanzeigen“ der Verpflichtung zur Zahlung von Verzugslohn entziehen wollen. Bewerbungen, in denen der Arbeitnehmer die Möglichkeit der Rückkehr zu dem Altarbeitgeber offenlegen müsse, seien gerade bei qualifizierten Bewerbern vermutlich erfolglos. Das LAG ließ die Revision zum BAG zu, da es der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zumaß.
Die Entscheidung des BAG
Die von der Arbeitgeberin eingelegte Revision blieb ohne Erfolg. Das BAG sprach dem Arbeitnehmer aufgrund des Annahmeverzugs der Arbeitgeberin einen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung für die gesamte Dauer der Kündigungsfrist zu. Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach einer ordentlichen Kündigung vor Ablauf der Kündigungsfrist trotz dessen Beschäftigungsanspruchs einseitig von der Arbeit freistelle, unterlasse es der Arbeitnehmer in der Regel nicht böswillig, anderweitigen Verdienst zu erzielen, wenn er während des Ablaufs der Kündigungsfrist noch kein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis eingeht.
Eine fiktive Anrechnung sei nur dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer wider Treu und Glauben (§ 242 BGB) untätig bleibe. Innerhalb dieser Billigkeitsbewertung könne der Umfang der Obliegenheit des Arbeitnehmers zu anderweitigem Erwerb nicht losgelöst von den Pflichten des Arbeitgebers beurteilt werden. Da hier der Arbeitgeber nicht dargelegt habe, dass die vertragsgemäße Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist für ihn unzumutbar gewesen wäre, habe für den Arbeitnehmer keine Verpflichtung dazu bestanden, den Arbeitgeber durch Aufnahme einer anderweitigen Erwerbstätigkeit noch vor Ablauf der Kündigungsfrist finanziell zu entlasten.
Einordnung
Deutlich wird aus den Entscheidungen des BAG wie des LAG, dass die Frage des „böswilligen Unterlassens“ im Rahmen eines Gesamtabwägungsprozesses nach Billigkeitsgesichtspunkten zu entscheiden ist. Dies heißt aber auch, dass Entscheidungen stark einzelfallbezogen sein werden, es also für jede Seite darauf ankommt, Argumente zu sammeln. Zu differenzieren sein wird zum einen nach dem Zeitraum, für den unterlassener Verdienst angerechnet werden soll: Geht es um die Zeit vor oder nach einer erstinstanzlichen Entscheidung? Wenn es um den Zeitraum davor geht, dürfte auch die zeitliche Nähe der erstinstanzlichen Entscheidung zum rechtlichen Beendigungsdatum eine Rolle spielen. Je näher der Termin der Entscheidung zum Beendigungsdatum liegt, je weniger dürfte dem Arbeitnehmer „böswilliges Unterlassen“ vorwerfbar sein, da Bewerbungen in dieser Phase in der Regel erfolglos bleiben dürften. Diese Ausgangslage dürfte sich insbesondere ändern, wenn die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers erfolglos bleibt und er Berufung einlegt, aber auch, wenn er obsiegt und der Arbeitgeber ihn nicht zur Arbeitsaufnahme auffordert. Bis zu einer zweitinstanzlichen Entscheidung können viele Monate vergehen. Der Arbeitnehmer muss damit rechnen, vor dem LAG zu unterliegen. Hier dürften andere Bemühungen erwartet werden.
Auch zu berücksichtigen ist, ob die Freistellung des Arbeitnehmers rechtswidrig war. Kann der Arbeitgeber einen Grund dafür nennen, weswegen ihm die Fortbeschäftigung bis zur erstinstanzlichen Entscheidung unzumutbar war? Dies kann zum Beispiel bei heftigen Auseinandersetzungen der Parteien gegeben sein. Dann dürfte der Vorhalt des „böswilligen Unterlassens“ eher gerechtfertigt sein. Wenn es keinen Grund für eine Freistellung gab, hätte der Arbeitnehmer für seine Vergütung Arbeit geleistet. Ferner dürfte die erforderliche Qualifikation für eine andere Stelle eine Rolle spielen. Auf Positionen, die eine umfassende Einarbeitung voraussetzen, die den Zeitraum bis zur gerichtlichen Entscheidung übersteigt, dürfte eine Bewerbung wenig erfolgversprechend und damit sinnlos sein.
Angemerkt sei noch, dass dann, wenn beide Parteien eine Freistellung einvernehmlich vereinbaren, eine Anrechnung nur in Betracht kommt, wenn die Geltung von § 615 Satz 2 BGB vereinbart wird. Hier wird die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers aufgehoben, so dass er nicht in Annahmeverzug kommt.
Ergibt es also Sinn, wie der Arbeitgeber in diesem Fall, den Arbeitnehmer mit „massenhaften“ Stellenanzeigen zu überschütten, was in der Praxis durchaus vorkommt? Hier kann nur die anwaltstypische Antwort „Es kommt drauf an“ gegeben werden. Aber es sollten, wenn überhaupt, nicht wahllos Angebote geschickt werden, weil das eventuell keinen überzeugenden Eindruck bei Gericht hinterlässt.
