In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen mindestens drei wählbar sind, sollen nach dem Willen des Gesetzgebers Betriebsräte gewählt werden. Die regelmäßige Amtsdauer des Betriebsrats beträgt vier Jahre, wobei grundsätzlich alle Betriebsratswahlen in dem gleichen Zeitraum stattfinden (01.03. bis 31.05., zuletzt 2022).
Ehrenamtsprinzip
Das Amt des Betriebsrats ist ein Ehrenamt – für die Tätigkeit im Betriebsrats erhalten die Mitglieder keine Vergütung. Sie widmen sich aber in der Regel während ihrer Arbeitszeit der Betriebsratstätigkeit und sind hierfür vom Arbeitgeber unter Fortzahlung der Vergütung freizustellen. Ab mehr als 200 Arbeitnehmern ist mindestens ein Betriebsratsmitglied vollständig für die Betriebsratsarbeit freizustellen. Die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder steigt mit der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer.
Gerade für vollständig für die Betriebsratsarbeit freigestellte Betriebsratsmitglieder stellt sich die Frage der Höhe der Vergütung. So entwickeln sich andere Mitarbeiter im Betrieb weiter, erhalten besser dotierte Positionen, bekommen Gehaltserhöhungen und anderes mehr. Bei den freigestellten Betriebsratsmitgliedern erfolgt dies so nicht. Denn sie erbringen während der Freistellung keine Arbeitsleistung. Zwar können auch sie sich innerbetrieblich bewerben, aber regelmäßig ziehen andere Mitarbeiter an ihnen vorbei. Das ist nicht die Intention des Gesetzgebers. Vielmehr dürfen Betriebsratsmitglieder weder besser noch schlechter behandelt werden als andere Arbeitnehmer im Betrieb. Der Betriebsrat ist während seiner Betriebsratstätigkeit so zu stellen und zu vergüten, als hätte er in seiner regulären Position gearbeitet (Lohnausfallprinzip). Daher wurden gelegentlich fiktive Entwicklungen angenommen, die zum Teil zu erheblichen Vergütungssteigerungen geführt haben.
Gesetz und Rechtsprechung
Eine konkrete gesetzliche Regelung, wie die Vergütung korrekt ermittelt wird, fehlt im Betriebsverfassungsgesetz. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat daher Kriterien hierzu entwickelt. Es war hingegen ein strafgerichtliches Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH), das das Thema Betriebsratsvergütung wieder in ein breites Bewusstsein gerückt hat (Urteil vom 10.01.2023 – 6 StR 133/22).
*Gewährt ein Vorstand, Geschäftsführer oder auch ein Prokurist unter Verstoß gegen das betriebsverfassungsrechtliche Begünstigungsverbot einem Mitglied des Betriebsrats ein überhöhtes Arbeitsentgelt, kann dies den Straftatbestand der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB erfüllen – dieser Untreuetatbestand besteht unabhängig vom Einverständnis des Vermögensinhabers. Es kommt also nicht darauf an, ob die Aktionäre, Gesellschafter etc. die Überzahlung kannten und damit einverstanden waren. Denn selbst der Vermögensinhaber könne eine solche Zahlung unter Verstoß gegen die gesetzlichen Regelungen nicht pflichtgemäß vornehmen.
Voraussetzungen einer zutreffenden Vergütungsberechnung
Die Höhe der Vergütung richtet sich zunächst nach dem Arbeitsvertrag des Betriebsratsmitglieds. Das Lohnfortzahlungsprinzip beinhaltet aber auch einen Anspruch auf (fiktive) Gehaltserhöhungen, die der Betriebsrat bei seiner regulären Arbeitstätigkeit erhalten hätte. Bei einer Erhöhung des Entgelts sind die betriebsüblichen Karrieren zu berücksichtigen. Eine solche betriebsübliche Karriere ist anzunehmen, wenn die Mehrzahl vergleichbarer Arbeitnehmer diesen Aufstieg erreicht hat. Dafür sind Vergleichsgruppen zu bilden. Hierfür kommen nur Arbeitnehmer in Betracht, die zum Zeitpunkt seiner Amtsübernahme ähnliche Tätigkeiten wie das jeweilige Betriebsratsmitglied ausgeübt haben. Nicht abzustellen ist auf den Zeitpunkt der (erstmaligen) vollständigen Freistellung des Betriebsratsmitglieds.
Bei der Ermittlung der Vergleichsgruppe ist eine vollständig identische Tätigkeit der Kollegen nicht erforderlich. Das dürfte ohnehin selten der Fall sein. Ausreichend ist daher, dass die qualifizierte Tätigkeit „im Wesentlichen“ gleich ist – eine „Ähnlichkeit“ genügt hierfür. Es kommt also nicht darauf an, dass die Mitarbeiter völlig identische Tätigkeiten ausführen, jedoch im Wesentlichen gleiche Tätigkeiten mit der gleichen Qualifikation. Mit einer größeren Vergleichsgruppe kann eher eine Vergleichbarkeit ermittelt werden als mit einer zu eng bemessenen Vergleichsgruppe.
Sind in der zutreffend gebildeten Vergleichsgruppe die Gehälter der Mitarbeiter unterschiedlich hoch, wird es nicht möglich sein, eine „Mehrzahl von Mitarbeitern“ zu ermitteln. Fallen die Gehaltserhöhungen innerhalb der gebildeten Vergleichsgruppe unterschiedlich aus, kommt es darauf an, in welchem Umfang die Gehälter der Mehrzahl der zur Vergleichsgruppe gehörenden Arbeitnehmer angehoben werden. Handelt es sich um eine sehr kleine Vergleichsgruppe und lässt sich deshalb nicht feststellen, dass die Gehälter der Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer in gleichem Umfang erhöht worden sind, kann für den Gehaltsanpassungsanspruch des Betriebsratsmitglieds der Durchschnitt der den Angehörigen der Vergleichsgruppe gewährten Gehaltserhöhungen maßgebend sein, wenn nur auf diese Weise eine unzulässige Begünstigung oder Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds vermieden werden kann.
Es kommt indessen nicht auf eine etwaige individuelle hypothetische Ausnahmekarriere des Betriebsratsmitglieds als Manager an. Ebenso irrelevant ist, dass der Betriebsrat mit der Geschäftsleitung „auf Augenhöhe verhandelt“. Auch ist es nicht relevant, ob sich das freigestellte Betriebsratsmitglied während der Betriebsratstätigkeit besondere Kenntnisse und Fähigkeiten erworben hat, soweit sie nicht im Zusammenhang mit der bisherigen Arbeitstätigkeit stehen. Die Zahlung einer höheren Vergütung setzt zudem voraus, dass das Betriebsratsmitglied allein infolge der Amtsübernahme nicht in die entsprechend vergüteten Positionen aufgestiegen ist.
Folgen einer zu hohen Vergütung
Erweist sich eine Vergütung als zu hoch, ist sie insoweit nichtig. Es bedarf zur Korrektur also keiner Änderungskündigung. Vielmehr ist die zutreffende Vergütung zu gewähren. Der Arbeitgeber muss also die Vergütungszahlung im Umfang des unzulässigen Teils einstellen.
Auch bereits erfolgte Vergütungsüberzahlungen können arbeitgeberseitig zurückgefordert werden. Im Rahmen der Rückforderung stellen jedoch arbeitsvertragliche Ausschlussfristen und ein möglicher Entreicherungseinwand Grenzen der Rückforderung dar. Zudem haben Unternehmen keinen Ermessensspielraum bei der Frage, ob sie einen Rückzahlungsanspruch geltend machen oder hierauf verzichten.
Hiergegen werden sich die betroffenen Betriebsratsmitglieder in der Regel zur Wehr setzen. Zwei erstinstanzliche Urteile des Arbeitsgerichts Braunschweig in Bezug auf solche Betriebsratsmitglieder sind zwischenzeitlich ergangen, die eine Verringerung der Vergütung abgelehnt. Diese Frage wird letztlich wiederum das Bundesarbeitsgericht zu klären haben.
Auswirkungen der Entwicklung
Betriebsräten wird es schwerfallen, einen hypothetischen hierarchischen Aufstieg zu belegen – erst recht einen überdurchschnittlichen. Auch wenn, rein rechtlich, lediglich eine Begünstigung ausgeschlossen werden soll, werden viele Betriebsräte ihre Vergütungsentwicklung als subjektiv unangemessen niedrig erachten. Das kann bedeuten, dass sich Betriebsräte künftig eher für die Karriere und gegen ein Betriebsratsmandat entscheiden. Es wird für das Unternehmen wenig vorteilhaft sein, wenn sich nur noch wenig motivierte Mitarbeiter in den Betriebsrat wählen lassen. Eine klare gesetzliche Regelung wäre hier hilfreich.