Im Blickpunkt: Internal Investigations in Zeiten von Physical Distancing

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Die Corona-Krise hat tiefgreifende Auswirkungen auf das wirtschaftliche und gesellschaftliche Zusammenleben – aber auch auf Compliance-Themen wie die interne Untersuchung. Ist der Verdacht eines Compliance-Verstoßes einmal aufgekommen, bleibt keine Alternative zur Aufklärung. Doch wie können Unternehmen eine interne Untersuchung unter den behördlichen Beschränkungen und Auflagen durchführen?

Pflicht zur Aufklärung
Gib es in einem Unternehmen Hinweise auf mögliche Compliance-Verstöße, insbesondere auf Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, ist es nicht nur im Interesse der Unternehmensleitung, sondern auch deren gesetzliche Pflicht, diesen umgehend nachzugehen – auch in Krisenzeiten (vgl. Süße/Ahrens, BB 2019, 1332). Über die gesetzliche Verpflichtung hinaus besteht auch das unternehmerische Interesse, das interne Kontrollsystem zu verbessern, um das aus strafbaren Handlungen resultierende Haftungsrisiko zu reduzieren. Auf Nachsicht gegenüber Behörden und Regulatoren aufgrund der aktuellen Situation brauchen Unternehmen erfahrungsgemäß nicht zu hoffen, da die Aufarbeitung möglicher Delikte meist erst Jahre nach deren Auftreten erfolgt.
Aus den vorstehenden Gründen liegt es nahe, eine durch die Unternehmensleitung oder den Aufsichtsrat eingeleitete interne Untersuchung, im Englischen häufig als „Internal Investigation“ bezeichnet (zum Begriff: Rotsch in: Rotsch [Hrsg.], Criminal Compliance – Handbuch, 1. Aufl. 2015, § 2, Rn. 24), durchzuführen.

Zielsetzung und Ansatz
Die erste Frage, die sich hierbei stellt, ist, was mit den Untersuchungshandlungen erreicht werden soll. Die üblichen Fragestellungen sind klar: „Was soll genau gefunden werden? Soll ein Sachverhalt vollumfänglich aufgeklärt werden? Sollen Ergebnisse an Behörden weitergegeben werden?“ (Deutsches Institut für Compliance [DICO], Standard S04, DICO, Stand: Juli 2019, S. 32) Doch in der Krise ergeben sich darüber hinaus weitere Themen. So kann es Ziel der ersten Maßnahmen sein, „alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung der Sache zu verhüten“ (analog § 163 I StPO; auch wenn dies nur Strafverfahren betrifft, ist es ein guter Anhaltspunkt für unaufschiebbare Maßnahmen bei bekannt gewordenen Sachverhalten), also zunächst alle Beweismittel unverzüglich zu sichern, bis die aktuelle Lage eine interne Untersuchung zulässt.
Falls nicht alle Untersuchungshandlungen im gewohnten Umfang durchgeführt werden können, ist die Definition des Untersuchungsumfangs unter Berücksichtigung der aktuellen Pandemielage in den untersuchungsrelevanten Jurisdiktionen von zentraler Bedeutung. Für die Entscheidung, ob die aktuelle Lage beispielsweise eine sogenannte Remote Investigation rechtfertigt, kann eine Auswahl und Priorisierung von Aufklärungsmaßnahmen, abhängig von etwaigen Risiken, erforderlich sein.
Entscheidungskriterien können unter anderem das Ausmaß der betroffenen Unternehmenseinheiten, das Andauern des Verstoßes, der Umfang drohender Haftung oder Schadensersatzansprüche, regulatorische Pflichten, Interessen interner/externer Stakeholder (DICO – Webcast – „Remote Investigations – Umsetzung in der Praxis“, 25.06.2020) oder aktuelle behördliche Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie sein.
Ein weiterer wichtiger Punkt ist die Zusammenstellung des Untersuchungsteams: Es muss in Betracht gezogen werden, dass Mitarbeiter erkranken oder aufgrund von Reisen unter Quarantäne gestellt werden. Daher ist es notwendig, Ersatzlösungen vorzuhalten und entsprechende Untersuchungserkenntnisse so häufig wie möglich auszutauschen. Eine Lösung kann die Inanspruchnahme externer Dienstleister sein, die bereits im Land sind und Untersuchungshandlungen vor Ort übernehmen können.

Abstand halten bei der Sachverhaltsermittlung
Der erste Schritt bei der Sachverhaltsermittlung ist die Beweismittelerhebung. Doch wie soll das geschehen, wenn aufgrund der Corona-Krise so viel Abstand wie möglich gehalten werden muss?
Sind Vorwürfe beispielsweise durch einen namentlich bekannten Whistleblower oder Hinweisgeber eingegangen, findet ein erstes Gespräch zur Validierung der Vorwürfe und zur möglichen Übergabe von Beweismitteln statt. Persönliche Treffen erfolgen üblicherweise aus Vertraulichkeits- und Sicherheitsgründen an einem neutralen Ort, was derzeit nur beschränkt möglich ist.
Für den Fall, dass der Hinweisgeber Dokumente zum Beweis seiner Angaben übergeben möchte, stellt sich die Frage, wie sich dies ohne persönlichen Kontakt realisieren lässt.

Sicherung von Beweismitteln und Analyse aus der Ferne
In Bezug auf Whistleblower als Quelle von Beweismitteln sind Unternehmen gerade in Zeiten von Physical Distancing angehalten, Möglichkeiten zum digitalen Datenaustausch bereitzustellen. Ein Ansatz sind besonders geschützte, zugangsbeschränkte Datenräume. Liegen Dokumente nur in Papierform vor, können sie durch den Hinweisgeber abfotografiert oder durch Kurierdienste übergeben werden.
Die gleichen Probleme bezüglich des Datenaustauschs ergeben sich bei der Beweismittelerhebung. Nach der Bewertung des Sachverhalts und einer Abwägung der Untersuchungshandlungen erfolgt die Identifizierung relevanter Informationen im Unternehmensumfeld. Ziel ist es, die Vorwürfe zu verifizieren und damit verbundene Sachverhalte gerichtsverwertbar zu rekonstruieren. Voraussetzung dafür ist natürlich eine funktionierende Remote-Arbeitsumgebung für die eingesetzten Ermittler.
Eher unproblematisch ist die Sicherung persönlicher E-Mail-Postfächer und zugehöriger Netzlaufwerke/Cloud-Speicher, die – sobald die rechtlichen Voraussetzungen vorliegen – zu Beginn einer Untersuchung erfolgen sollte. Die Zulässigkeit der Kontrolle von E-Mails hängt davon ab, ob und inwieweit die private elektronische Kommunikation vom jeweiligen Arbeitgeber gestattet wurde (Klengel/Mückenberger, CCZ 2009, S. 81). An dieser Stelle sei auf die Funktion des „Legal-Hold“-Setzens und entsprechender eDiscovery-Module verwiesen, über die viele Mailserver-Programme verfügen. Insgesamt stellt sich die Sicherung und Auswertung unternehmenseigener Daten selbst bei Kontaktbeschränkungen als tatsächlich niedrigste Hürde heraus.
Komplizierter kann der Zugriff auf persönlich zugewiesene Geräte von Mitarbeitern sein, da zahlreiche Mitarbeiter von zu Hause aus arbeiten. Bedingt durch das in § 106 GewO definierte Direktionsrecht kann der Arbeitgeber den Mitarbeiter anweisen, im Unternehmen zu erscheinen, soweit dies nicht gegen hoheitliches Recht verstößt (vgl. Herrmann/Zeidler, Arbeitnehmer und interne Untersuchungen – ein Balanceakt, NZA 23/2017, S. 1501). Ist zum Verlassen der eigenen Wohnung ein triftiger Grund notwendig, ist der Arbeitgeber verpflichtet, gegebenenfalls einen Nachweis vorzulegen (Bertram/Falder/Walk, Arbeiten im Home-Office in Zeiten von Corona. Ein Leitfaden zu Home-Office und mobilem Arbeiten, S. 22). Befindet sich der Arbeitnehmer mit den Gerätschaften erst einmal auf dem Firmengelände, kann er dieses nicht ohne Weiteres verlassen, ohne die Gerätschaften auszuhändigen.
Des Weiteren gilt es, Remote-Zugänge der zu sichernden Endgeräte ins Kalkül zu ziehen. Ein iTunes-Backup für Apple-Endgeräte in der Cloud kann Vor- und Nachteile haben: Ist das Gerät richtig konfiguriert, kann sich das Unternehmen bereits ein aktuelles Backup zu eDiscovery-Zwecken verschaffen. Nachteilig wirken sich dagegen Möglichkeiten der Fernlöschung seitens des Mitarbeiters aus.
Durch den erwähnten sicheren Datenraum verfügt jeder Ermittler über einen Remote-Zugriff und kann standortunabhängig arbeiten. Forensische Software zur Analyse unstrukturierter Daten verfügt meist über entsprechende Module, um eine sichere Remote-Auswertung der Daten zu ermöglichen.
Jedes Mitglied des Untersuchungsteams muss dabei gewährleisten, dass Dritte keinen Zugriff auf geschützte Unternehmensdaten bekommen – trotz Homeoffice.

Präsenz ist unersetzlich
Neben der Sicherung von Beweismitteln sind Interviews das wichtigste Mittel zur Informationserhebung. Gespräche sollten, wenn möglich, persönlich durchgeführt werden, unter anderem aus folgenden Gründen: Zum einen sind formelle Aspekte wie das Verlesen und die Aushändigung der Datenschutzerklärung, ein Durchlesen des Protokolls mit anschließender etwaiger Unterzeichnung durch den Befragten oder die persönliche Vorlage von Beweismitteln ausschlaggebend für die Verwertbarkeit; zum anderen ist ein persönliches Gespräch aus ermittlungstaktischen Gründen zu bevorzugen. Im Gegensatz zu Telefon- oder Videokonferenzen erhält der Fragensteller einen direkten, ungestörten Eindruck vom Gesprächspartner.

Herausforderungen virtueller Befragungen
Sollte ein persönliches Gespräch unmöglich sein und besteht zur Durchführung des Gesprächs die Wahl zwischen Audio- oder Videokonferenz, ist Letztere zu bevorzugen, da das Videobild einen besseren Eindruck von Reaktionen auf Antworten und Fragen übermittelt. Gleichzeitig bestehen unter anderem folgende Risiken:

  • Es ist nicht auszuschließen, dass sich weitere Personen im Raum des Gesprächspartners befinden. Hierbei gilt es, auf die Blickreaktionen und Pausen zwischen den Fragen und auf die Reaktion des Gesprächspartners zu achten.
  • Die Gefahr der versteckten Aufzeichnung ist gegeben. Ein expliziter Hinweis auf die Verletzlichkeit des vertraulich gesprochenen Worts ist an dieser Stelle angezeigt. Eine eigene Aufzeichnung zu Zwecken der Beweismittelsicherung ist zwar sinnvoll, steht jedoch mit Blick auf §§ 201, 201a StGB unter dem Vorbehalt der Einwilligung aller Interviewteilnehmer (Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis, Internal Investigations, 2. Aufl. 2016, Rn. 168). Der Mitarbeiter ist darüber hinaus zu belehren, dass Aufzeichnungen der Befragung gegebenenfalls an Behörden weitergegeben und zu seinem Nachteil verwertet werden können (Hauschka/Moosmayer/Lösler/Wessing, Corporate Compliance, 3.  Aufl. 2016, § 46, Rn. 110).
  • Gegen eine gerichtsverwertbare Dokumentation des Interviewergebnisses kann der befragte Mitarbeiter hingegen nichts einwenden (Naber/Ahrens, CCZ 2020, S. 36). Es empfiehlt sich, ein Protokoll des Interviews anzufertigen, das den Wortlaut des Gesprächs wiedergibt (Zimmermann/Lingscheid, CB 2013 S. 23; Naber/Ahrens, CCZ 2020, S. 36). Dieses ist nach Möglichkeit im Anschluss von den Beteiligten zu unterzeichnen.
  • Wird mithilfe von Screensharing ein Dokument vorgezeigt, könnte der Befragte dieses über einen Screenshot speichern. Eine Alternative kann sein, lediglich den Inhalt zu verlesen.
  • Achten Sie auf Ihre Wortwahl und die Korrektheit des Interviewprotokolls. Bei Gesprächen über die Distanz wird es kaum ausbleiben, dass das Interviewprotokoll dem Befragten zur Verfügung gestellt wird.

Fazit
Bis zur Besserung der aktuellen Lage gilt es, alle unaufschiebbaren Maßnahmen zu treffen und die verschiedenen Risikofaktoren bei der Durchführung interner Untersuchungen im Blick zu behalten. Sind die eigenen Ressourcen beschränkt, aber eine interne Untersuchung auch unter den gegebenen Umständen unausweichlich, sollte eventuell auf externe Hilfe wie beispielsweise Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Kanzleien zurückgegriffen werden, die mit ihrem Netzwerk an vielen Orten der Welt umgehend interne Untersuchungen durchführen oder unterstützen können.

tim.ahrens@de.ey.com

christopher.redwitz@de.ey.com

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