Einleitung
Der Bereich Exportkontrolle und Sanktionen ist seit dem Angriff Russlands auf die Ukraine im Februar 2022 ein fester Bestandteil der täglichen Medienberichterstattung. Im Berufsalltag scheinen zu diesen außenwirtschaftsrechtlichen Aspekten regelmäßig wenig Schnittmengen zu bestehen. Diese Einschätzung ist jedoch ein – möglicherweise nicht nur kostspieliger, sondern auch folgenschwerer – Trugschluss.
Während der Bereich Exportkontrolle im Rahmen von M&A-Transaktionen insbesondere bei Käufern mit US-Bezügen in der Vergangenheit stärker im Fokus stand oder im Einzelfall konkret anlassbezogen Beachtung fand, gehört er inzwischen auch bei (potentiellen) Erwerbern aus anderen Jurisdiktionen zum Standardprüfprogramm im Rahmen von Unternehmenstransaktionen. Denn nicht nur in den USA drohen für Verstöße gegen außenwirtschaftsrechtliche Vorgaben drakonische Strafen; auch in Deutschland können Verstöße weitreichende Folgen haben. Im Unterschied zu den USA werden Unternehmen in Deutschland allerdings nicht durch die medienwirksame Veröffentlichung von Strafen für Verstöße an den Pranger gestellt.
Wie real außenwirtschaftsrechtliche Beschränkungen für Unternehmen sein können, zeigt dieser zweiteilige Beitrag exemplarisch anhand ihrer potentiellen Auswirkungen in der M&A-Beratungspraxis auf.
Typische Phasen einer M&A-Transaktion
Die typische M&A-Transaktion lässt sich in fünf Phasen einteilen:
- Phase 1: Vorbereitung der Transaktion
- Phase 2: Due Diligence
- Phase 3: Verhandlung und Abschluss des SPA (Signing)
- Phase 4: Vollzug des SPA (Closing)
- Phase 5: Integration der Zielgesellschaft in die Unternehmensstruktur des Erwerbers (Post-Closing-Actions)
Die Bereiche Exportkontrolle und Sanktionen können sich auf jede (!) dieser Phasen auswirken und sollten infolgedessen (zumindest gedanklich) in jeder Transaktionsphase berücksichtigt werden. Dies betrifft jedoch nur Share-Deals (und keine Asset-Deals), da infolge von Verstößen gegen exportkontrollrechtliche Vorgaben Strafen gegen die Zielgesellschaften verhängt werden können und diese nicht an Assets gekoppelt sind.
Vier Säulen der Exportkontrolle
Unter Exportkontrolle werden Beschränkungen (Verbote und Genehmigungsvorbehalte) beim Austausch von Gütern und Dienstleistungen mit Geschäftspartnern außerhalb des deutschen Staatsgebiets bzw. dem Zollgebiet der EU sowie Beschränkungen von Geschäften mit sanktionierten Parteien verstanden.
Die Exportkontrolle hat im Unternehmensalltag insbesondere während der letzten Jahre an Bedeutung gewonnen. Dabei spielen sicherlich die konsequentere Prüf- und Verfolgungspraxis der zuständigen Behörden sowie die empfindlichen Strafen für Verstöße eine gesteigerte Rolle. In der Beratungspraxis stellen wir jedoch auch fest, dass der Compliancebereich insgesamt bei Unternehmen mehr in den Fokus rückt. Zudem scheint auch die immer dichter und komplexer werdende Regelungsmaterie dazu zu führen, dass Unternehmen diese verstärkt analysieren und ihr Handeln entsprechend ausrichten.
Exportkontrolle sollte idealerweise stets vier Säulen umfassen, aus denen Beschränkungen für Transaktionen resultieren können:
- Welche Güter/Dienstleistungen sind von einem Geschäft betroffen?
- In welches Empfängerland sollen Güter geliefert oder Dienstleistungen erbracht werden?
- Zu welchem Verwendungszweck sollen diese Güter eingesetzt werden?
- Wer ist der (End-)Empfänger der Güter/Dienstleistungen?
Dabei sollte stets beachtet werden, dass Exportkontrolle ein dauerhafter und fortlaufender Prozess ist. Letztendlich muss vor jedem neuen Schritt im Rahmen eines Geschäfts geprüft werden, ob dieses weiterhin zulässig ist. Diese Prüfung muss bereits vor einem Vertragsschluss beginnen, denn auch dieser kann bereits genehmigungspflichtig oder – wie im Fall von zahlreichen EU-Embargos – verboten sein. Zudem sind die einschlägigen außenwirtschaftsrechtlichen Regelungen stetigen Veränderungen unterworfen, und es muss stets die aktuelle Rechtslage beachtet werden.
Auswirkungen der Exportkontrolle auf eine M&A-Transaktion
Auch wenn Unternehmen im Grundsatz stets bestrebt sind, im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben zu handeln, liegt der Grund dafür, dass der Bereich der Exportkontrolle und Sanktionen im Rahmen von M&A-Prozessen berücksichtigt werden sollte, nicht im allgemeinen Compliancegedanken; vielmehr sind die (zivil- und strafrechtlichen) Konsequenzen bei Verstößen der maßgebende Motivator zur Berücksichtigung von außenwirtschaftsrechtlichen Vorgaben. Insbesondere in der Beratungspraxis der vergangenen Monate verzeichnen wir einen Anstieg der Ermittlungsverfahren wegen Verstößen gegen Exportbeschränkungen, konkret der des EU-Russland-Embargos. Aber auch die Zahl der außenwirtschaftsrechtlichen Prüfungen scheint in den vergangenen Jahren gestiegen zu sein. Infolgedessen steigt das Risiko, dass außenwirtschaftsrechtliche Verstöße von den zuständigen Behörden identifiziert und sanktioniert werden. Vor diesem Hintergrund sollten Erwerber im Rahmen von Unternehmenstransaktionen konkret prüfen, ob und, wenn ja, welche exportkontrollrechtlichen Verstöße die Zielgesellschaft in der Vergangenheit begangen hat und welche Folgen daran geknüpft sind. Derartige Verstöße können weitreichende Konsequenzen haben und von der Aufnahme einer entsprechenden Regelung im Kaufvertrag (zum Beispiel in Form einer Freistellung), über die Vereinbarung einer Closing-Kondition bis hin zur Abstandnahme vom Erwerb reichen.
Strafrahmen
In der Praxis stellen wir immer wieder fest, dass die strafrechtlichen Folgen von Verstößen gegen außenwirtschaftsrechtliche Beschränkungen den am Wirtschaftsleben Beteiligten, auch in den Export- und Zollabteilungen vieler Unternehmen, nicht immer präsent sind.
Im Falle eines vorsätzlichen Verstoßes gegen Exportbeschränkungen können empfindliche Haft- und Geldstrafen verhängt werden. Während den Handelnden zum Teil mehrjährige Freiheitsstrafen drohen, kann gegen die Geschäftsführung aufgrund von aufsichtsrechtlichen Pflichtverletzungen eine Geldbuße in Höhe von bis zu 1 Million Euro verhängt werden. In diesen Fällen können auch die Unternehmen selbst mit einer Geldbuße in Höhe von bis zu 10 Millionen Euro belegt werden.
Im Falle der fahrlässigen Begehung drohen den an den jeweiligen Geschäften Beteiligten empfindliche Geldbußen. Die Handelnden, die Geschäftsführung und die Gesellschaft selbst können jeweils mit einer Geldbuße in Höhe von bis 500.000 Euro pro Verstoß belegt werden.
Neben den aus einem Verstoß resultierenden Reputationsschäden und der damit einhergehenden potentiellen Umsatzverlusten kommen weitere (Neben-)Strafen in Betracht (z.B. der Entzug zollrechtlicher Bewilligungen oder Eintragungen in das Gewerbezentralregister).
Möglichkeit der strafbefreienden Selbstanzeige?
Das Außenwirtschaftsgesetz sieht in § 22 Abs. 4 AWG die Möglichkeit einer strafbefreienden Selbstanzeige vor. Diese Möglichkeit besteht vor allem für geringer einzustufende Verstöße. Verstöße gegen Exportbeschränkungen sind hiervon in der Regel nicht erfasst.
Strafbefreiende Selbstanzeigen werden im Rahmen von M&A-Transaktionen in der Regel eine untergeordnete Rolle spielen. Denn die Strafen für identifizierte Verstöße, für die eine strafbefreiende Selbstanzeige in Betracht käme, übersteigen regelmäßig nicht den vom Erwerber vorgegebenen Threshold für die im Rahmen der Due Diligence zu berücksichtigenden (Haftungs-)Risiken.
Zivilrechtliche Konsequenzen
Neben den strafrechtlichen Konsequenzen sind auch die zivilrechtlichen Rechtsfolgen von Sanktionsverstößen im Rahmen einer Unternehmenstransaktion zu berücksichtigen.
Werden Verträge vor dem Inkrafttreten einer etwaigen Beschränkung (insb. aktuell den EU-Embargos) geschlossen, liegt ein Fall der Unmöglichkeit der Leistungserbringung vor. Werden die Verträge zeitlich danach geschlossen, sind diese (teilweise) nichtig.
In diesem Kontext ist zudem zu berücksichtigen, dass Verbote aus Exportbeschränkungen, wie zum Beispiel einem EU-Embargo, grundsätzlich nicht zur Kündigung berechtigen, sofern keine vertraglichen Kündigungsrechte vereinbart worden sind. Eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit kommt lediglich in Ausnahmekonstellationen in Betracht.
Zeitlicher Prüfungsumfang
In zeitlicher Hinsicht stellt sich im Rahmen von Unternehmenstransaktionen stets die Frage, welchen Zeitraum der Erwerber im Rahmen der Due Diligence untersuchen sollte.
Grundsätzlich ist es ratsam, die Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft der letzten fünf Jahre zu betrachten. Denn eine Haftung für Exportverstöße besteht nicht unbeschränkt, sondern nach Maßgabe der insofern maßgeblichen Verjährungsvorschriften nur für drei (im Fall einer Ordnungswidrigkeit) beziehungsweise fünf Jahre (im Fall einer Straftat).
Fazit/Praxishinweise
Der Bereich der Exportkontrolle und Sanktionen kann Auswirkungen auf jede der fünf Phasen einer M&A-Transaktion haben. Grundsätzlich sollten im Rahmen der Due Diligence die vergangenen fünf Geschäftsjahre der Zielgesellschaft geprüft werden, um Haftungsrisiken identifizieren zu können. Neben den zivilrechtlichen Implikationen der Unmöglichkeit bzw. Nichtigkeit von Verträgen, bestehen (strafrechtliche) Haftungsrisiken für die Handelnden, die Geschäftsführung und die Unternehmen selbst im Falle von Verstößen gegen exportkontrollrechtliche Vorgaben.