Gut gemeint und schlecht gemacht? Eine Einschätzung für die Praxis
Von Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. (Suffolk), Sabine Feindura und Jan Darenberg
Die Gleichstellung von Männern und Frauen ist in der Europäischen Union und Deutschland seit über 60 Jahren gesetzlich vorgeschrieben. Das gilt vor allem für die Arbeitswelt. Das Gebot einer diskriminierungsfreien Bezahlung wurde bereits 1957 in den Römischen Verträgen statuiert und ist heute in Art. 157 AEUV zu finden. National ist dieser Kerngedanke durch Artikel 3 GG sowie §§ 2 ff. AGG und § 75 Abs. 1 BetrVG geschützt. Ob in Deutschland – ungeachtet des hohen Stellenwerts – tatsächlich Lohngerechtigkeit zwischen Frauen und Männern herrscht, ist umstritten. Das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend von Ministerin Manuela Schwesig geht aktuell von einem Entgeltunterschied („Gender-Pay-Gap“) von 21%, bezogen auf das durchschnittliche Bruttoentgelt pro Stunde, zugunsten der männlichen Bevölkerung aus. Berücksichtigt man jedoch, dass Frauen öfter teilzeitbeschäftigt, seltener in Führungspositionen vertreten und häufiger in sozialen Berufen tätig sind, beträgt die Differenz laut Statistischem Bundesamt etwa 7% (sogenannte bereinigte Entgeltlücke). Vor diesem Hintergrund hat das Bundeskabinett am 11.01.2017 den Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Entgelttransparenz zwischen Frauen und Männern (Entgelttransparenzgesetz – EntgTranspG) beschlossen. Der Gesetzentwurf stand im Kontext verschiedener Gesetzesvorhaben der Bundesregierung zur Bekämpfung der Entgeltdifferenz zwischen Mann und Frau, wie beispielsweise dem Kitaausbau, der Einführung des Mindestlohns (§ 1 MiLoG) und dem Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen. Am 30.03.2017 wurde das Gesetz vom Bundestag verabschiedet. Es steht also fest, dass das Entgelttransparenzgesetz noch in der laufenden Legislaturperiode in Kraft tritt.
Was bringt das Entgelttransparenzgesetz?
Das beschlossene Gesetz hat im Vergleich zum ursprünglichen Referentenentwurf einen deutlich unternehmerfreundlicheren Charakter erhalten. Entgegen dem ursprünglichen Vorschlag sind in der aktuellen Fassung unter anderem die geplante Regelung zur Angabe des Mindestentgelts in Stellenausschreibungen, die Nichtigkeit von Vertraulichkeitsabreden betreffend die Entgelthöhe (ein Allgemeinplatz in vielen Standardarbeitsverträgen!) oder die Einführung eines zusätzlichen Mitbestimmungsrechts für Betriebsräte nicht mehr vorgesehen.
Das Gesetz betrifft nach Angaben des Ministeriums rund 14 Millionen Beschäftigte in Deutschland. Kleine und mittelständische Unternehmen sind – anders als zunächst geplant – nicht mehr Adressaten der Regelungen zu Auskunftsanspruch, Prüfverfahren und Berichtspflicht. Denn es wird ein Schwellenwert von 200 oder 500 Beschäftigten vorgeschrieben (§§ 10 ff.). Das Entgelttransparenzgesetz wird in dieser Hinsicht also ab 201 Beschäftigten überhaupt erst angewandt. Das Gesetz möchte aber grundsätzlich die Entgeltgleichheit zwischen den Geschlechtern im Sinne von „gleicher Lohn für gleiche oder gleichwertige Arbeit“ durchsetzen (§ 7). Zudem ist vorgesehen, tarifgebundene oder tarifanwendende Arbeitgeber zu privilegieren, um eine stärkere Tarifbindung zu erreichen (§ 18 Abs. 3 oder § 22 Abs. 1). Das Entgelttransparenzgesetz sieht im Wesentlichen vier zentrale Regelungen vor:
Wissen, was „frau/man“ tut: die Definitionen
Als Novum liefert das Gesetz erstmals Definitionen wesentlicher Grundsätze und Begriffe. Die Gesetzesbegründung greift weitestgehend auf die Rechtsprechung des EuGH und des BAG zurück. Insofern unterscheidet der Gesetzgeber zunächst zwischen gleicher und gleichwertiger Arbeit. Weibliche und männliche Beschäftigte üben demnach eine gleiche Arbeit aus, wenn sie an verschiedenen oder nacheinander an denselben Arbeitsplätzen eine identische oder gleichartige Tätigkeit erfüllen. Gleichwertige Arbeit hingegen soll sich unter Zugrundelegung einer Gesamtheit von Faktoren bestimmen, wenn aufgrund dieser die Situation als in einer vergleichbaren Situation befindlich angesehen werden kann. Auch wenn die Gesetzesbegründung bereits Faktoren nennt, die zur entsprechenden Beurteilung herangezogen werden sollen, ist der Begriff schwer fassbar. In der Praxis drängen sich unterschiedliche Auslegungsergebnisse auf. Ferner muss sich der Gesetzgeber die Frage gefallen lassen, ob entsprechende Definitionen nicht besser im AGG angesiedelt wären. Dann könnte man auch im Rahmen anderer Diskriminierungsverbote darauf zurückgreifen.
Eine ähnliche Wertung ergibt sich im Hinblick auf das nun festgeschriebene Prinzip „gleicher Lohn für gleiche und gleichwertige Arbeit“, das bereits umfassend gesetzlich garantiert ist (vgl. § 3 Abs. 1 AGG). Ein eigenständiger Anwendungsbereich der festgeschriebenen Grundsätze ist daher fraglich.
Individueller Auskunftsanspruch
Als wesentliche Neuerung sieht das Gesetz einen individuellen Auskunftsanspruch in Unternehmen mit mehr als 200 Beschäftigten vor (§§ 10 ff.). Im Koalitionsvertrag für die 18. Legislaturperiode hatten CDU, CSU und SPD sich zunächst auf einen Schwellenwert von 500 Beschäftigten verständigt.
Der Auskunftsanspruch soll Beschäftigten dabei helfen, eventuell vorhandene geschlechtsspezifische Benachteiligungen zu ermitteln. Beabsichtigt ist, hierdurch die Position der Beschäftigten in Gehaltsverhandlungen zu verbessern. Bei Verdacht einer Benachteiligung schafft man so die Möglichkeit, das eigene Entgelt mit demjenigen von mindestens sechs Kollegen des anderen Geschlechts vergleichen zu können. Und zwar immer dann, wenn diese eine gleiche oder vergleichbare Tätigkeit ausüben. Die Auskunft erstreckt sich auf das durchschnittliche monatliche Bruttoentgelt sowie bis zu zwei weitere Entgeltbestandteile (statistischer Median), die explizit benannt werden müssen. Hierzu zählen unter anderem Prämien, die Privatnutzung des Dienstwagens oder Smartphones. Beschäftigte erhalten hinsichtlich dieser einzelnen Entgeltbestandteile ein freies Wahlrecht – je nach Relevanz im Unternehmen. Explizit nicht vom Auskunftsrecht erfasst sind gemäß § 12 Abs. 2 regional unterschiedliche Entgeltregelungen bei demselben Arbeitgeber sowie Vergleiche verschiedener Beschäftigungsgruppen untereinander. Die formalen Anforderungen an die Geltendmachung einer Auskunft sind mit Textform (§ 126b BGB) eher gering – eine E-Mail ist ausreichend. Personenbezogene Daten anderer Beschäftigter soll ein Antragsteller jedoch nicht erhalten. Die herauszugebenden Daten sind vom Arbeitgeber gemäß § 12 Abs. 3 zu anonymisieren.
Konkrete Umsetzung in der Praxis
Hinsichtlich der Umsetzung unterscheidet das Gesetz vornehmlich zwischen Unternehmen mit und ohne Betriebsrat. Grundsätzlich gilt: Beschäftigte haben sich an den Betriebsrat zu wenden (§§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1). Der Betriebsrat oder der beauftragte Ausschuss soll diesbezüglich Einblick in die Bruttogehälter nehmen, um eine Auskunft zu erteilen. Entsprechende Listen sind durch den Arbeitgeber in aufbereiteter Form bereitzustellen. Besteht ein Betriebsrat nicht, ist Ansprechpartner der Arbeitnehmer direkt der Arbeitgeber. Eine Auskunft ist innerhalb von drei Monaten nach Zugang der Anfrage zu erteilen. Verletzen Arbeitgeber diese Pflicht, wird – im Rahmen der Geltendmachung von Ansprüchen – eine Ungleichbehandlung vermutet. Tarifgebundene oder tarifanwendende Arbeitgeber sind nur verpflichtet, die tarifvertraglichen Entgeltregelungen anzugeben (§ 11 Abs. 2 Satz 2). Des Weiteren können in diesen Fällen Auskunftsverlangen gegebenenfalls an die Tarifvertragsparteien weitergegeben werden.
Frühestens mit der Bearbeitung von Auskunftsansprüchen rechnen müssen Arbeitgeber sechs Monate nach Verkündung des Gesetzes. Die entsprechende Übergangsregelung (§ 25) sieht vor, dass bei einem Auskunftsverlangen innerhalb der ersten drei Jahre für eine erneute Auskunft eine Wartefrist von drei Jahren einzuhalten ist. Anschließend gilt eine Wartefrist von zwei Jahren. Diese Fristen sollen nur ausnahmsweise nicht gelten, wenn sich die Voraussetzungen für den Antragsteller wesentlich geändert haben, etwa durch einen Stellenwechsel.
Drum prüfe, wer sich ewig bindet
Im Fall von Unternehmen mit über 500 Beschäftigten – das betrifft etwa 6.300 Unternehmen – sieht das Gesetz betriebliche Prüfverfahren (§§ 17 ff.) vor, mit denen die Entgeltregelungen regelmäßig und unter Beteiligung der betrieblichen Interessenvertretungen im Hinblick auf die Einhaltung der Entgeltgleichheit überprüft werden sollen. Ein solches Prüfverfahren besteht aus Bestandsaufnahme, Analyse und Ergebnisbericht. Ist das Unternehmen Teil eines Konzerns (§ 18 AktG), ist dieser, bei Erreichung des Schwellenwerts, Adressat der Regelung und kann ein Prüfverfahren gleichzeitig für jedes einzelne beherrschte Unternehmen durchführen. Handelt es sich um gesetzliche, tarifliche oder Entgeltregelungen nach § 19 Abs. 3 HAG, muss eine Gleichwertigkeit der Tätigkeiten nicht überprüft werden. Insofern kommt es lediglich auf die benachteiligungsfreie Anwendung an. Stellt ein Arbeitgeber Benachteiligungen wegen des Geschlechts fest, hat er „geeignete Maßnahmen zur Beseitigung der Benachteiligung“ zu treffen. Ob sich hieraus konkrete Verpflichtungen für Arbeitgeber ergeben können, werden wohl die Gerichte zu klären haben. Im Gegensatz zu der ursprünglich vorgesehenen Regelung handelt es sich lediglich um eine Aufforderung. Eine Verpflichtung zur Durchführung eines solchen Prüfverfahrens gibt es nicht.
Wir erwarten Ihren Bericht: Gleichstellung und Entgeltgleichheit
Arbeitergebern mit mehr als 500 Beschäftigten, die zudem gemäß §§ 264, 289 HGB lageberichtspflichtig sind, wird auferlegt, alle fünf Jahre (tarifgebunden oder -anwendend) oder alle drei Jahre (sonstige Arbeitgeber) einen Bericht zur Gleichstellung und Entgeltgleichheit als Anlage zum Lagebericht zu veröffentlichen. Dieser Bericht soll insbesondere die Maßnahmen zur Förderung der Gleichstellung und zur Herstellung von Entgeltgleichheit von Männern und Frauen ausweisen. Erstmals ist ein solcher Bericht aufgrund der Übergangsregelung im Jahr 2018 zu erstellen.
Was müssen Unternehmen tun?
Das verabschiedete Gesetz ist im Vergleich zu dem ursprünglichen Referentenentwurf deutlich entschärft worden. Im Ergebnis ist somit von dem befürchteten „Bürokratiemonster“ nur wenig geblieben.
Allerdings besteht insbesondere bei der Ausgestaltung des Auskunftsanspruchs ein erheblicher Nachbesserungsbedarf. Es scheint bereits fraglich, ob ein statistischer Median als Auskunftsgegenstand überhaupt geeignet ist, fundierte Hinweise auf eine Diskriminierung zu liefern. Werden nämlich Männer gegenüber Männern und Frauen gegenüber Frauen unterschiedlich vergütet, würde eine Auskunft (selbst bei gleicher Bezahlung im Median) grundsätzlich eine Diskriminierung implizieren.
Nachbesserungsbedarf gibt es auch bei der Regelung der Prüfverfahren. Arbeitgeber sind aufgrund der Freiwilligkeit gut beraten, entsprechende Verfahren nicht durchzuführen. Sonst drohen ihnen auf der einen Seite zumindest einmal die Kosten der Prüfung und, im Fall einer festgestellten Diskriminierung, eine Klagewelle seitens der betroffenen Mitarbeiter. Es bestehen erhebliche Zweifel an den positiven Auswirkungen des Gesetzes zur Förderung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern. Vor dem Hintergrund weiterer, zuletzt verabschiedeter Gesetzesvorhaben, wie der AÜG-Reform oder dem Mindestlohngesetz, kann konstatiert werden, dass sich Unternehmen auf zusätzlichen Arbeitsanfall einstellen können.
