Hintergrund
Das LAG Hessen hat mit zwei Entscheidungen vom 18. und 25.06.2021 (14 Sa 1225 sowie 1228/20) auf dem Gebiet der Massenentlassungsanzeige, § 17 KSchG, „erheblichen Staub aufgewirbelt“, als es die dort aufgeführten „Soll-Angaben“ zu „Muss-Angaben“ aufwertete – trotz des abweichenden Gesetzeswortlauts (siehe zu der Entscheidung LAG Hessen, AZ 14 Sa 1225/20, Bloth/Anders, Deutscher AnwaltSpiegel 04/2022, online hier). § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG besagt, dass im Rahmen einer Massenentlassungsanzeige (im Folgenden die „Anzeige“) an die Agentur für Arbeit Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden „sollen“. Diese „Soll-Angaben“ wurden – auch von der Agentur für Arbeit – als „freiwillig“ betrachtet. Unterblieben sie, so machte dies die Anzeige nicht fehlerhaft und folglich auch die in ihrem Zusammenhang ausgesprochenen Kündigungen nicht nach § 134 BGB nichtig. In klarer sprachlicher Abgrenzung dazu „muss“, so § 17 KSchG, die Anzeige Angaben über den Namen des Arbeitgebers, dessen Sitz und die Art des Betriebs enthalten, über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer. Ihr Fehlen oder ihre Fehlerhaftigkeit kann eine in ihrem Zusammenhang ausgesprochene Kündigung nach § 134 BGB nichtig machen.
Dass diese Entscheidungen hohe Beachtung fanden, wird schon aus der praktischen und weitreichenden Bedeutung der Vorschrift bei größeren betrieblichen Restrukturierungen deutlich. Wie sollte beispielsweise der Arbeitgeber zutreffende Angaben zur Staatsangehörigkeit aller Arbeitnehmer beschaffen, wie zum Beruf – war der erlernte Beruf gemeint? Sollten hier Fehler zahlreich ausgesprochene Kündigungen unwirksam machen? Und ganz unabhängig davon: Ist es juristisch haltbar, dass ein Gericht zu einer Auslegung entgegen dem doch scheinbar eindeutigen Wortlaut kommt, der von „soll“ in klarer Abgrenzung zu „muss“ spricht? Dass hier seitens des Arbeitgebers Revision eingelegt werden „musste“, war in Anbetracht dieses Verständnisses des Wortes „soll“ folgerichtig.
Sachverhalt und Entscheidung des LAG Hessen
Eine Arbeitgeberin zeigte bei der Agentur für Arbeit die beabsichtigte Kündigung von 17 von in der Regel 21 im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern an. Die Anzeige erhielt die erforderlichen „Muss-Angaben“. Unmittelbar danach sprach die Arbeitgeberin Kündigungen aus und reichte etwas später der Agentur die „Soll-Angaben“ nach. Das LAG erklärte die Kündigungen für nichtig, was es mit einer seiner Ansicht nach europarechtskonformen Auslegung begründete. Es führte aus, dass § 17 KSchG – im Lichte des Wortlauts der Massenentlassungsrichtlinie (Richtlinie 98/59/EG, „MERL“) – die Mitteilung aller „zweckdienlichen Angaben“ verlange. Die „Soll-Angaben“ zu Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit seien „zweckdienlich“ im Sinne von Art. 3 (1) UAbs. 3 MERL. Zur effektiven Umsetzung müsse das Fehlen sanktioniert werden – hier mit der Nichtigkeitsfolge bezüglich der Kündigungen. Das LAG verlangte, dass Arbeitgeber hinsichtlich der Soll-Angaben Nachforschungen anstellen. Wenn die Ermittlung der Angaben nicht möglich sei, könne die Nichtigkeitsfolge ausgeschlossen sein. Diese Entscheidung setzte sich somit über die Praxis der Agentur für Arbeit hinweg, die die Angaben als freiwillig behandelte und ihre Nachreichung für möglich hielt.
Die Entscheidung des BAG
Das BAG hat nun mit seinen Entscheidungen vom 19.05.2022 die Urteile des LAG Hessen aufgehoben und an das LAG zurückverwiesen. Bisher liegt dazu nur eine Pressemitteilung vor, so dass eine ausführliche Begründung abzuwarten ist. Zum einen verlangte das BAG eine weitere Sachverhaltsaufklärung, da das Urteil des LAG wohl keine genauen Feststellungen enthielt, ob überhaupt die zahlenmäßigen Voraussetzungen einer Massenentlassung gegeben waren. Zum anderen – und dies ist mit Blick auf die Frage der Bedeutung der „Soll-Angaben“ wichtiger – wies es auf Folgendes hin: Das Fehlen der „Soll-Angaben“ führe nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht zur Fehlerhaftigkeit der Anzeige. Über diese Entscheidung dürften die nationalen Gerichte sich nicht im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung hinwegsetzen, die auch nicht geboten sei. Es sei durch Rechtsprechung des EuGH geklärt, dass die Soll-Angaben nicht gemäß Art. 3 Abs. 1 MERL Teil der Anzeige sein müssten.
Bewertung
Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass diese Entscheidung des BAG in der betrieblichen Praxis begrüßt wird, räumt sie doch erhebliche Unsicherheiten aus dem Weg, die sich infolge der Urteile des LAG ergeben haben. Es konnte hier nur angeraten werden, bei Abgabe einer Anzeige auch die „Soll-Angaben“ vor Aussprache von Kündigungen der Agentur für Arbeit zu übermitteln. Es stand zu erwarten, dass entlassene Arbeitnehmer bei Erhebung einer Kündigungsschutzklage die Korrektheit oder Vollständigkeit der Anzeige geltend machen würden – und wer konnte absehen, ob nicht andere Gerichte dem LAG Hessen folgen würden? Zum einen mussten Unternehmen in diesen Fällen Staatsangehörigkeiten ermitteln, die sich nicht unbedingt aus Personalakten ergeben mögen, auch nicht eventuelle Änderungen, zum anderen auch die jeweils erlernten Berufe. Der Mehraufwand war erheblich – und wer wollte sich schon auf das Wagnis einlassen, es mit einer Darlegung zu versuchen, wonach die Ermittlung der Angaben nicht möglich war?
Hinzu kam, dass es „den Personalern“ nicht nachvollziehbar vermittelbar war, dass die Auskunft der Agentur für Arbeit, es handele sich hier um freiwillige Angaben, keine belastbare Aussage war, sondern diese Angabe selbst in den Formularen der Agentur als „falsch“ zu gelten hatte. Vertrauensschutz hatte das LAG ausdrücklich abgelehnt.
Auch wenn man den Zweck der Anzeige nach § 17 KSchG berücksichtigt, nämlich der zuständigen Agentur die Möglichkeit zu geben, organisatorische Vorbereitungen für eine größere Entlassung zu treffen und rechtzeitig Vermittlungsbemühungen einzuleiten , so erschließt sich nicht, weswegen dafür korrekte Angaben zur Nationalität erforderlich sein sollten. Auch der Beruf mag schon in den „Muss-Angaben“ abgedeckt gewesen sein, wenn es dort um Berufsgruppen geht – vielleicht eine viel relevantere Angabe als die, wer irgendwann einmal welchen Beruf erlernt hat.
Zu begrüßen ist ferner, dass das BAG ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass es Gerichten nicht zusteht, den Gesetzeswortlaut des § 17 KSchG über den Wortlaut hinaus zu interpretieren. „Soll“ ist eben nicht „Muss“. Dies gilt hier insbesondere deshalb, weil die Richtlinie in ihrem Art. 3 die „Soll-Angaben“ des deutschen Gesetzes überhaupt nicht erwähnt, sondern nur die „Muss-Angaben“. Wie kann dann ein Gericht dazu kommen, die seitens des deutschen Gesetzgebers hinzugesetzten „Soll-Angaben“ angeblich im Sinne der MERL zu interpretieren?
Interessant ist hier auch die Rechtsfolge bei bestimmten Verstößen gegen Bestimmungen des § 17 KSchG, nämlich die seitens der ständigen Rechtsprechung des BAG statuierte Nichtigkeitsfolge. Auch wenn Art. 6 MERL verlangt, dass „den Arbeitnehmern und deren Vertretern administrative bzw. gerichtliche Verfahren zur Verfügung gestellt werden, um die Vorgaben der Richtlinie durchzusetzen“, so sieht sie die Nichtigkeitsfolge ausdrücklich nicht vor. Auch das KSchG, also der Gesetzgeber, schweigt bezüglich der Rechtsfolge. Es ist die Rechtsprechung, das BAG, das hier rechtssetzend hinsichtlich der Rechtsfolgen fehlerhafter Anzeigen aktiv wurde, in dem es die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB heranzog. Kann ein solch „scharfes Schwert“ ohne jede gesetzgeberische Verankerung gezogen werden?
Praxisbedeutung
Für die Praxis kann Entwarnung bezüglich des Fehlens der „Soll-Angaben“ gegeben werden. Gleichwohl ist wiederum darauf hinzuweisen, dass hohe Sorgfalt auf die Erstellung der Anzeige zu verwenden ist. Die europarechtlichen Implikationen der Rechtsanwendung dürfen nicht unterschätzt werden. So kann hier noch auf den Vorlagebeschluss des BAG vom 27.01.2022, 6 AZR 155/21, verwiesen werden. Hier möchte das BAG vom EuGH wissen, ob das Unterlassen der Zuleitung einer Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zum Konsultationsverfahren an die Agentur für Arbeit (§ 17 Abs. 3 Satz1 KSchG) zur Nichtigkeit von Kündigungen führen kann. Hier wird erkennbar, dass § 17 KSchG ein Quell vielfältiger rechtlicher Fragestellungen ist, mit denen der Anwender umzugehen hat.