Von Dr. Frank Zingel, Rechtsanwalt, und Roman Kowolik, Rechtsanwalt, lindenpartners, Berlin
Der Bundestag hat am 17.05.2013 das Gesetz zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen verabschiedet. (BR-Drs. 378/13). Das Gesetz sieht Änderungen im Kreditwesengesetz und im Versicherungsaufsichtsgesetz vor. Inhalte der neuen Bestimmungen sind die Sanierung und Abwicklung von systemrelevanten Kreditinstituten, die Einführung eines Trennbankensystems und die Verschärfung der Geschäftsleiterhaftung.
Die Sanierung und Abwicklung systemrelevanter Institute
In den §§ 47 bis 47j des KWG sind Pflichten zur Erstellung von Sanierungs- und Abwicklungsplänen festgelegt. Damit werden Instrumente eingeführt, die das Financial Stability Board (FSB) in seinen „Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions“ (Link) vorsieht. Das bestehende Regelungsregime zur Restrukturierung systemrelevanter Institute, bestehend aus dem Restrukturierungsgesetz (RStruktG) und dem Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz (KredReorgG), wird ergänzt und dem Regulierungsvorhaben auf EU-Ebene [vgl. hierzu den Richtlinienvorschlag des Europäischen Parlaments und des Rates unter COM (2012) 280] vorgegriffen.
Der Sanierungsplan
Gemäß § 47 Abs. 1 KWG muss ein Kreditinstitut einen Sanierungsplan erstellen, wenn es von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und der Deutschen Bundesbank als potentiell systemgefährdend eingestuft wurde. Die Einstufung erfolgt anhand qualitativer und quantitativer Kriterien (§ 47 Abs. 1 Satz 4, § 48a Abs. 2 Nr. 1, § 48b Abs. 2 KWG). Ist das Institut Teil einer Gruppe, hat das übergeordnete Unternehmen einen Sanierungsplan für die gesamte Gruppe zu erstellen. Der Sanierungsplan soll die institutseigene Bewältigung von finanziellen Krisen aus eigener Kraft ermöglichen, so dass eine Abwicklung vermieden wird.
Der Sanierungsplan muss gemäß § 47 Abs. 1 KWG Maßnahmen darlegen, mit denen die finanzielle Stabilität des Instituts wiederhergestellt werden kann, wenn sich seine Finanzlage wesentlich verschlechtert. Diese Anforderung wird in § 47a Abs. 2 und 3 KWG konkretisiert.
Der Abwicklungsplan
Der Abwicklungsplan wird gemäß § 47c Abs. 1 KWG von der BaFin für potentiell systemgefährdende Institute erstellt (§ 47f Abs. 1 KWG) und hat gemäß § 47f Abs. 2 KWG das Ziel, „eine Systemgefährdung zu vermeiden oder deren Beseitigung zu erleichtern“ (vgl. zu den nachgeordneten Zielen: § 47f Abs. 2 Satz 2 KWG).
Nach § 47d Abs. 1 KWG bewertet die BaFin, ob ein Kreditinstitut abwicklungsfähig ist. Die Prüfung soll ausweislich der Gesetzesbegründung bei jedem Institut vorgenommen werden, unabhängig von seiner etwaigen Systemrelevanz, da sich die Einstufung als potentiell systemgefährdend schnell ändern kann und dann unter Umständen keine ausreichende Vorbereitung für den Krisenfall vorläge.
Die Abwicklungsfähigkeit ist gemäß § 47d Abs. 2 Satz 1 KWG gegeben, wenn ein reguläres Insolvenzverfahren durchlaufen werden kann, ohne dass eine Systemgefährdung entsteht, oder wenn der Einsatz von Abwicklungsinstrumenten die Abwicklung ermöglicht. Ergeben sich bei der Prüfung Abwicklungshindernisse, hat die BaFin das betroffene Institut zu informieren, so dass es Maßnahmen zu deren Behebung vorschlagen kann. Führt dies nicht zu einem fruchtbaren Ergebnis, stehen der BaFin gemäß § 47e Abs. 3, 4 KWG weitreichende Befugnisse zu. So kann sie etwa den Verkauf bestimmter Vermögensgegenstände oder die Änderung rechtlicher und operativer Strukturen verlangen.
Die Einführung eines Trennbankensystems
Durch das Gesetz wird der Versuch unternommen, ein Trennbankensystem zu etablieren. Ziel ist es, eine nachhaltige Stabilisierung der Finanzmärkte mittels Abtrennung riskanter Geschäfte von dem Einlagengeschäft zu erreichen.
Verbotene Geschäfte
CRR-Kreditinstitute im Sinne von § 1 Abs. 3d KWG und Finanzgruppen, denen ein CRR-Institut angehört, sind nach § 3 Abs. 2 KWG bestimmte Geschäfte verboten. Hierzu gehört das Eigengeschäft, also die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung. Des Weiteren wird das Kredit- und Garantiegeschäft mit Hedgefonds untersagt. Der Eigenhandel im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4d KWG ist nur erlaubt, wenn er im Rahmen von Market-Making-Tätigkeiten vorgenommen sind. Ausgenommen vom Verbot sind langfristige Beteiligungen, Geschäfte zur Zins-, Währungs- und Liquiditätssteuerung und zur Absicherung von Geschäften mit Kunden.
Die Vornahme der benannten Geschäfte führt nicht automatisch zu einem Verbot. In Anlehnung an die Vorschläge der Liikanen-Expertengruppe vom 02.10.2012 soll das Verbot nur dann greifen, wenn die Handelsaktivität einen hohen absoluten Umfang besitzt oder der Anteil an der Bilanzsumme des Instituts relativ groß ist. Der Gesetzgeber hat der BaFin darüber hinaus die Befugnis eingeräumt, in bestimmten Fällen eine Risikoabschirmung auch dann anzuordnen, wenn die Geschäfte die Grenzwerte nicht überschreiten. Voraussetzung dafür ist, dass die Geschäfte die Solvenz des Instituts „zu gefährden drohen“.
Das Finanzhandelsinstitut
Sind die Grenzwerte erreicht, so dürfen die Geschäfte nur in einem rechtlich eigenständigen sogenannten Finanzhandelsinstitut getätigt werden. Dieses Institut unterliegt als Finanzdienstleistungsinstitut den bankenaufsichtsrechtlichen Vorgaben des KWG.
Zur Gewährleistung einer effektiven Risikoabschirmung muss das Finanzhandelsinstitut organisatorisch klar von dem CRR-Institut oder den sonstigen Unternehmen in der Finanzgruppe abgegrenzt sein (§ 25f KWG).
Die Geschäftsleiterhaftung
Durch das Gesetz werden zudem Pflichten des Geschäftsleiters im Risikomanagement gesetzlich geregelt. Hierzu werden § 25c KWG und § 64a VAG ergänzt. Die Pflichten entsprechen wohl vollständig den bisherigen Vorgaben der BaFin. Jedenfalls stellen sie nach dem Willen des Gesetzgebers keine materiellen Neuerungen dar.
Zur Durchsetzung werden aber mit § 54a KWG und § 142 VAG Strafvorschriften eingeführt, die die Verletzung der Pflichten sanktionieren. Für die Strafbarkeit nach KWG ist neben der Pflichtverletzung eine Bestandsgefährdung des Instituts oder der Unternehmensgruppe erforderlich. Bei der Definition der Bestandsgefährdung bleiben korrigierende Maßnahmen außer Betracht. Die Strafbarkeit wird also nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine Krise durch staatliche Rettungsmaßnahmen verhindert wird.
Voraussetzung für die Strafbarkeit ist nach § 54a Abs. 3 KWG, dass ein Geschäftsleiter einer vollziehbaren Anordnung der BaFin zuwidergehandelt hat. Diese Einschränkung war im Regierungsentwurf noch nicht vorgesehen. Sie dürfte den Kreis der strafrechtlichen verfolgbaren Fälle gering halten. Dies gilt angesichts der Regelung in § 142 Abs. 3 und Abs. 4 VAG genauso bei Versicherungsunternehmen.
Schlussbemerkung
Der Gesetzgeber hat durch das hier vorgestellte Gesetz weitere umfassende gesetzliche Maßnahmen getroffen, um die Finanzmarktstabilität langfristig sicherzustellen und dem Problem des „too big to fail“ entgegenzutreten. Es wird sich zeigen, ob insbesondere das umstrittene Trennbankensystem eine effektive Risikoabschirmung gewährleisten kann.
Kontakt: zingel@lindenpartners.eu und kowolik@lindenpartners.eu