Exportkontrolle in der Compliancepraxis

Einleitung

Während wir im ersten Teil des Beitrags in die Themengebiete Exportkontrolle, M&A-Transaktionen und ihr mögliches Zusammenspiel eingeführt sowie die potentiellen Rechtsfolgen im Falle von Verstößen gegen Exportbeschränkungen skizziert haben, beleuchten wir in diesem zweiten Teil, inwiefern die Exportkontrolle die einzelnen Phasen einer M&A-Transaktion beeinflussen kann. Dabei kommt der Integration der Zielgesellschaft in die vorhandene außenwirtschaftsrechtliche Compliancestruktur des Erwerbers maßgebliche Bedeutung zu.

Einfluss der Exportkontrolle auf einzelne Phasen des Erwerbsvorgangs

In jeder Phase einer M&A-Transaktion sollte – zumindest gedanklich – das Thema Exportkontrolle einen festen Platz einnehmen. Die Phase der Due Diligence und die abschließende Integration der Zielgesellschaft in die Erwerberstruktur nehmen dabei eine zentrale Rolle ein.

Vorfeld einer M&A-Transaktion

Bereits im Vorfeld einer M&A-Transaktion hat zumindest ein „Quick-Check“ für den Bereich „Exportkontrolle“ zu erfolgen. Dieser sollte die Identifizierung des wesentlichen Produkt- und Dienstleistungsportfolios der Zielgesellschaft, ihre Bezugs- und Lieferbeziehungen sowie deren Ziel- & Absatzmärkte umfassen. Sofern Geschäftsbeziehungen zu Embargoländern bestehen, sollte der Bereich der Exportkontrolle größere Aufmerksamkeit im Fortgang der Transaktion genießen. Diese erste exportkontrollrechtliche Risikoanalyse ist bedeutsam für den Fortgang der Transaktion, denn sie bildet in der Regel die Grundlage für die Anforderungsliste in der Due Diligence.

Zu beachten ist dabei, dass auch erst durch die Kombination von mehreren Risikofaktoren (z.B. von Gütern und Absatzmärkten) ein im Rahmen der Transaktion zu identifizierendes Risiko entstehen kann. Plastisch lässt sich das an den sog. Dual-Use-Gütern, d.h. Gütern, die sowohl für militärische als auch zivile Zwecke genutzt werden können, veranschaulichen: Während deren Verbringung innerhalb der EU i.d.R. schrankenlos möglich ist, bedarf ihre Ausfuhr aus der EU einer Genehmigung des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA). Sofern Dual-Use-Güter z.B. an Empfänger in Russland verkauft oder geliefert werden sollen, sind derartige Geschäfte grundsätzlich verboten.

Due Diligence

Da Exportkontrolle ein fortlaufender, kontinuierlicher Prozess ist, sollten die vier Säulen der Exportkontrolle zu den jeweils relevanten Zeitpunkten eines Geschäfts untersucht werden, und zwar von der Vertragsanbahnung über den Verkauf und die Lieferung bis hin zur Bezahlung und einer etwaigen Mängelbeseitigung. Regelmäßig sollten zumindest die Geschäftstätigkeiten der letzten fünf Jahre geprüft werden (Stichwort: Verjährung). Besonderes Augenmerk ist dabei den Geschäftsbeziehungen mit Kunden in Embargoländern zu widmen. Ein häufiges Einfallstor für Verstöße gegen exportrechtliche Beschränkungen bildet zudem ein unzureichendes Sanktionslistenscreening.

Um sich ein umfassendes Bild von der exportkontrollrecht­lichen Compliancesituation des Zielunternehmens bilden zu können, sollte neben dem Compliancesystem des Zielunternehmens auch dessen Kontakt zu den maßgeblichen Behörden (BAFA und Deutsche Bundesbank), Verstöße, behörd­liche Prüfungen und Antragsverfahren in der Vergangenheit abgefragt werden.

SPA (Verhandlung & Umsetzung)

Die im Rahmen der Due Diligence ermittelten Befunde sind – wie auch in anderen Bereichen – im SPA abzubilden. Hierfür kommen die Vereinbarung von Garantien und, insbesondere sofern Verstöße in der Vergangenheit nicht in Gänze ausgeschlossen werden können, auch Freistellungen in Betracht. Neben längeren Verjährungsfristen für Verstöße im Bereich der Exportkontrolle sollte u.a. auch bedacht und mithin geregelt werden, dass die in den § 29a OWIG bzw. §§ 74 ff. StGB geregelten Einziehungen einen Umfang bzw. ein Ausmaß erreichen können (vgl. z.B. die „Geldbußen“ im sog. Diesel-Gate-Fall), die die „üblichen“ Garantien sprengen. Besonderes Augenmerk sollte daher auf die Definition eines „Verstoßes“ gegen eine Garantie sowie dem daraus folgenden „Schaden“ gelegt werden. Gerade Letzterer sollte so ausgestaltet sein, dass er auch die Abschöpfung und Einziehung von Taterträgen umfasst.

Der Mandant sollte zudem darauf hingewiesen werden, dass die zuständigen Behörden für Exportverstöße in der Vergangenheit Strafen gegen das Zielunternehmen verhängen können, die dessen operatives Geschäft nachhaltig beeinträchtigen können. International stark exportierende Unternehmen sind beispielsweise vom Entzug zollrechtlicher Erleichterungen in Folge von Exportverstößen stärker betroffen als Unternehmen, die nahezu ausschließlich in nationalen Märkten tätig sind. Hier schlummern Risiken, für die im Einzelfall (vertragliche) Lösungen gefunden werden müssen.

Vollzug des SPA (Closing)

In Einzelfällen kann auch die Phase zwischen Signing und Closing für die exportkontrollrechtlichen Aspekte einer Transaktion relevant werden. Während in dieser Phase aufgrund der Entwicklungen in der jüngeren Vergangenheit häufig außenwirtschaftsrechtliche Aspekte im Rahmen einer Transaktion relevant werden können, namentlich Freigaben oder Unbedenklichkeitsbescheinigungen im Rahmen der Investitionsprüfung (FDI-Kontrolle), können auch in dieser Phase in Einzelfällen exportkontrollrechtliche Aspekte eine Rolle spielen.

Dies kann beispielsweise im Fall der Identifikation von Exportverstößen in der Vergangenheit der Fall sein. Sofern der Erwerber das Target mit einer „weißen Weste“ und „sauberer Aktenlage“ übernehmen will, kann die Vereinbarung der Anzeige von Verstößen als Closing-Bedingung eine Handlungsalternative darstellen. Auch wenn dies i.d.R. nicht zur Straffreiheit führt (die strafbefreiende Selbstanzeige gemäß § 22 Abs. 4 AWG ist i.d.R. nicht anwendbar), wird die Anzeige regelmäßig strafmildernd berücksichtigt. Zudem kann so ein Neustart gelingen (auch wenn dann selbstverständlich Altlasten bestehen).

Integration der Zielgesellschaft

Der Erfolg oder Misserfolg jeder M&A-Transaktion zeigt sich vor allem daran, wie gut (oder wie schlecht) die Integration der Zielgesellschaft in die neuen (Konzern-)Strukturen gelingt. Die Integration des Compliance-Management-Systems (CMS) des Erwerbers – in die Strukturen der Zielgesellschaft – stellt zunächst keine Besonderheiten dar. Allerdings bringt die Integration (bzw. die Harmonisierung) unterschiedlicher „Kulturen“ – also u.a. divergierender Compliancekulturen – eine besondere Herausforderung mit sich. Mit anderen Worten: Je weiter beide Compliancekulturen voneinander entfernt sind, desto größer sind die Herausforderungen bei der Integration des Zielunternehmens. Dabei sollte insbesondere darauf geachtet werden, dass die im Rahmen der Due Diligence identifizierten Schwachstellen des CMS des Zielunternehmens beseitigt werden.

Hierbei sind insbesondere die folgenden Faktoren zu berücksichtigen:

Risk-Assessment/DD-Bericht

Der große Vorteil einer Post-M&A-Integration ist, dass das ansonsten notwendige Risk-Assessment bereits in Form der vorausgegangenen Due Diligence erfolgt ist. Somit sollte ein Blick in den DD-Bericht genügen, um festzustellen, welches Risikoprofil das Zielunternehmen aufweist. Soweit die ­Theorie. Im Zeitalter von Red-Flag und W&I fällt die Due Diligence oftmals eher „dünn“ aus, so dass der Blick in den DD-Bericht zumeist nur eine grobe Indikation gibt.

In derartigen Fällen gilt es insbesondere die Risikofaktoren für das Geschäft des Zielunternehmens vollständig aufzuarbeiten, z.B. durch die Klassifikation von Gütern nach den sog. Güterlisten. In der Praxis kann es in Zweifelsfällen auch hilfreich sein, einen Antrag auf Erteilung einer Ausfuhrgenehmigung zu stellen. Sofern das BAFA daraufhin einen sog. Nullbescheid erlässt, ist keine Ausfuhrgenehmigung erforderlich. Wird die beantragte Genehmigung bewilligt, gilt es zu prüfen, ob diese für Altfälle (vor der Übernahme) ebenfalls erforderlich gewesen ist.

Prozesse/Richtlinien

Feststehende Prozesse und Export-Compliancerichtlinien (und entsprechende Verantwortlichkeiten) sind wichtig, um den erforderlichen Qualitätsstandard auch im Bereich der Exportkontrolle sicherzustellen. Dies erfordert – je nach ­Risikoexposition des Zielunternehmens – Aufwand und Investitionen, um diese im Zielunternehmen zu implementieren oder an diejenigen des Erwerbers anzupassen.

Als Mindeststandard gilt regelmäßig, dass das Sanktionslistenscreening mittels einer professionellen Software durchgeführt wird. Im Übrigen gibt es keinen allgemeingültigen Marktstandard oder entsprechende gesetzliche Vorgaben. Infolgedessen ist der Erwerber dafür verantwortlich, ein dem Risiko des Geschäfts des Zielunternehmens angemessenes Compliancesystem zu integrieren.

Ein Wesensmerkmal eines Complianceprozesses sollte die Implementierung von Dokumentationspflichten sein. Nur hierdurch können den Strafverfolgungsbehörden im Fall der Fälle die erforderlichen Exkulpationsnachweise präsentiert werden. Dieses Sicherheitsnetz ist unerlässlich.

Schulungen

Auch mit Blick auf die exportkontrollrechtliche Compliance sind regelmäßige Schulungen von Mitarbeitenden unabdingbar. Ein Vor- sowie zugleich Nachteil notwendiger Schulungen ist einerseits, dass diese nicht alle Mitarbeitenden durchlaufen müssen, sondern vielmehr nur ein zumeist relativ kleiner Teil der Belegschaft. Aufgrund der Komplexität der exportkontrollrechtlichen Regelungen sowie der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung dieses Bereichs für Unternehmen gehören derartige Schulungen andererseits sicherlich zu den komplexeren Themen. Hinzu kommt, dass im Bereich der güterbezogenen Beschränkungen regelmäßig ein hohes technisches Verständnis erforderlich ist, so dass nur ein kleiner Teil der Belegschaft über die hierfür erforderliche Expertise verfügt.

Monitoring

Auch im Bereich der Exportkontrolle ist ein Monitoring von Compliancepflichten ein fester Bestandteil eines hochentwickelten Compliancesystems. Dabei sind klare Verantwortungen und Aufsichtsketten zu schaffen. Zudem muss klar geregelt sein, welches Mitglied der Geschäftsführung letztendlich für diesen Bereich verantwortlich ist.

Fazit/Zusammenfassung

Die exportkontrollrechtlichen Besonderheiten sind in allen Phasen einer M&A-Transaktion zu beachten und umzusetzen, wie z.B. die besonders sorgsam auszuformulierenden Garantien und Freistellungen im SPA. Infolgedessen empfiehlt es sich, entsprechend transaktionserfahrene Compliance­kollegen frühzeitig in ein neues Projekt einzubinden; die potentiellen Konsequenzen für die Erwerbergesellschaft (bei einem sog. „Stockfehler“) können erheblich sein. Die Autoren sind zudem davon überzeugt, dass der Bereich der Exportkontrolle im Lichte der zunehmenden globalen Konflikte in der Zukunft eine größere Bedeutung im Rahmen von M&A-Transaktionen einnehmen wird.