Mit einem spektakulären Beschluss vom 25.04.2023 stellt der Bayerische Anwaltsgerichtshof dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) Fragen, die das bisherige Verbot des Fremdbesitzes herausfordern. Fällt dieses Verbot, dann wird eine Beteiligung an Anwaltskanzleien über den bisherigen Kreis zulässiger Berufe hinaus für jedermann möglich sein, also auch für kommerzielle Unternehmer.
Numerus clausus beteiligungsfähiger Berufe
„Der Rechtsanwalt ist ein unabhängiges Organ der Rechtspflege“, so beginnt die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) in ihrem ersten Paragraphen. Was „unabhängig“ bedeutet, das scheint intuitiv verständlich, ist es aber nicht. Eine Facette dieses schillernden Begriffs soll darin bestehen, dass im Wesentlichen Rechtsanwälte die Kontrolle über ihr Unternehmen, ihre Kanzlei, ausüben. Dazu gesellten sich im Verlauf des vergangenen Jahrhunderts wenige, als artverwandt betrachtete rechts- und wirtschaftsberatende Berufe: Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Patentanwälte. Nach jahrzehntelanger, höchst kontroverser Debatte über eine Öffnung für weitere Berufe entschloss sich der Gesetzgeber, einen Schritt in diese Richtung zu tun. Zum 01.08.2022 trat eine Reform der BRAO in Kraft, welche den Zusammenschluss mit anderen Angehörigen eines freien Berufs erlaubte. Der davon nach § 1 Abs. 2 PartGG (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz) umfasste Personenkreis ist – vorsichtig formuliert – heterogen. Klassische freie Berufe wie Architekten, Ärzte oder Rechtsanwälte fallen darunter, aber auch Hebammen, Heilpraktiker, beratende Betriebswirte, Journalisten oder Lotsen. Auffällig: Gewerbetreibende blieben auch in der letzten Reform vor der Tür.
Das aufzubrechen hat sich nun eine kleine, mit einem Stammkapital von gerade 100 Euro gegründete Rechtsanwalts-Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) aus Bayern auf ihre Fahnen geschrieben. Ihr Gesellschafter verkaufte 51% seiner Geschäftsanteile an ein Unternehmen aus Wien. Die Veräußerung wurde der Rechtsanwaltskammer angezeigt, und beim Handelsregister Traunstein reichte die Geschäftsführung die neue Gesellschafterliste ein. Das Handelsregistergericht erhob offenbar keine Beanstandung, die Aufnahme der neuen Liste geschah innerhalb weniger Tage. Die Anwaltskammer hingegen beanstandete – man darf ergänzen: erwartungsgemäß – die Beteiligung eines gewerblichen Unternehmens – noch dazu mit der Mehrheit der Anteile! – und entzog der Anwaltsgesellschaft die Zulassung.
Handelsregistergericht und Berufsgerichtsbarkeit
Eigentlich hätte es nahegelegen, dass bereits beim Handelsregister die ersten Probleme aufgekommen wären. Erwiese sich die Abtretung nämlich als Gesetzesverstoß, dann hätte § 134 BGB angewandt werden müssen mit der Folge der Nichtigkeit der Übertragung. Das Registergericht hätte darauf hinweisen und am Ende die Aufnahme der neuen Liste verweigern müssen, denn diese wäre – weiterhin den Gesetzesverstoß unterstellt – falsch gewesen. Eine Liste, die den zutreffenden Zustand – das wäre also: keine Änderung eingetreten – nicht widerspiegelt, darf schließlich nicht vom Handelsregistergericht einfach akzeptiert werden. Warum der Vorgang beim Handelsregistergericht nicht gestoppt worden ist, erschließt sich dem Betrachter nicht. Im Ergebnis lief es dort durch.
Gegen den Entzug der Zulassung ist ein Rechtsmittel zum Anwaltsgerichtshof (AGH) gegeben, also einem Gericht der Anwaltsgerichtsbarkeit auf Ebene eines Oberlandesgerichts. Die nächste und letzte Instanz wäre der Anwaltssenat des Bundesgerichtshofs. Die betroffene Unternehmergesellschaft rief also den Bayerischen AGH an. Der AGH tat nun das Unerwartete: Er berücksichtigte nicht nur den Wortlaut der deutschen Norm, sondern beschäftigte sich mit übergeordnetem europäischem Recht.
Deutsche und europäische Normen
Der Wortlaut der deutschen Vorschriften lässt insoweit keinen Zweifel aufkommen: Die Beteiligung rein gewerblicher Unternehmen oder Unternehmer an einer Anwaltskanzlei ist unzulässig. Für den hiesigen Rechtsstreit relevant waren noch die Bestimmungen vor der BRAO-Reform zum 01.08.2022, insbesondere die §§ 59a und 59e BRAO. Aber auch durch die Reform hat sich insoweit nichts Entscheidendes verändert. Der Kreis möglicher Gesellschafter hat sich geöffnet, aber gewerbliche Unternehmer sind weiterhin außen vor. Und das ganz gezielt: Ein Grundpfeiler der Reform bestand nämlich darin, Investoren von Kanzleien fernzuhalten. Das ist der Hintergrund für die nun generell verwendete Bezeichnung „Berufsausübungsgesellschaft“ schon im Titel des Reformgesetzes („Gesetz zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften sowie zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe“), aber auch durchgängig im Wortlaut der Normen: Nur Angehörige des Anwaltsberufs sowie – gegenüber der früheren Rechtslage spürbar erweitert – der freien Berufe sollen, und das auch nur bei aktiver Ausübung des jeweiligen Berufs, Teilhaber sein dürfen. Die Veräußerung von Anteilen an einen kommerziellen Investor ist damit nicht vereinbar, unabhängig von der Höhe der Beteiligung.
Durch die Abtretung an ein österreichisches Unternehmen gewann der Fall eine europarechtliche Komponente. Nun kamen die Kapitalverkehrsfreiheit, die Niederlassungsfreiheit, die Dienstleistungsfreiheit und die Europäische Grundrechtecharta ins Spiel: Hinsichtlich sämtlicher unmittelbar anzuwendender Rechts- und in Zweifelsfragen steht dem Europäischen Gerichtshof das Primat der einheitlichen Auslegung zu. Der AGH sieht eine naheliegende Möglichkeit, dass das rigide deutsche Verbot die europäischen Vorschriften verletzt, und legt dem EuGH entsprechende Fragen vor, die an den Grundfesten des anwaltlichen Gesellschaftsrechts rütteln (Beschluss vom 25.04.2023 – BayAGH III – 4 – 20/21).
Sicherung der Unabhängigkeit
In dem Vorlagebeschluss setzt sich das Gericht mit tragenden Argumenten auseinander, die von der herrschenden Meinung seit jeher zur Begründung des Verbots von sogenanntem Fremdbesitz ins Feld geführt werden. „Fremdbesitz“, das klingt schon nach notwendiger Abwehr, hat etwas von „feindlicher Übernahme“. Würde man, wenn ein Steuerberater Anteile an einer Anwaltsgesellschaft erwirbt, von „Fremdbesitz“ sprechen? Wohl kaum. Gebräuchlich ist der Begriff lediglich als Waffe im Kampf gegen Gewerbetreibende.
Im Kern soll es um die Sicherung der anwaltlichen Unabhängigkeit gehen, sagen die Befürworter bisheriger Verbote. Das wird vom AGH aus gutem Grund in Frage gestellt. Das Gericht bezieht dabei auch die neue Rechtslage seit Inkrafttreten der BRAO-Reform in die Betrachtung ein. Die Ausweitung der Sozietätsfähigkeit von einem engen, geschlossenen Kanon auf die Berufsgruppe der freien Berufe erschwert die Argumentation mit Gefahren, die aus fächerübergreifenden Zusammenschlüssen resultieren können. Freie Berufe sind nämlich bunt, einige verfügen über ein Berufsrecht, andere nicht, wenige sind verkammert, und das Leitbild des § 1 Abs. 2 PartGG („Die Freien Berufe haben im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt.“) lässt die scheunentorgroße Sollbruchstelle schon auf den ersten Blick erkennen: „im allgemeinen“. Im Allgemeinen, das bedeutet so viel wie: manchmal treffen die Definitionselemente zu, oft aber nicht. Wie sollte da eine trennscharfe Abgrenzung zu Gewerbetreibenden gelingen? Und wenn sie nicht gelänge, wie könnten dann Gefahren postuliert werden, die in der einen Gruppe nie, in der anderen aber stets vorhanden wären?
Als wäre das der Abgrenzungsprobleme noch nicht genug, ist eine weitere Fragestellung unübersehbar: Was ist eigentlich „aktiv“? Nur aktiv den Beruf ausübende Personen dürfen Anteile halten, keine passiven Investoren. Was aber, fragt der AGH, wenn in einer monoprofessionellen Anwaltskanzlei ein Partner viel Geld, aber wenig Arbeitsleistung einbringt? Wird er nicht auch Rendite erwarten? Hat nicht die Verfügbarmachung finanzieller Mittel einen unternehmerischen Wert und ist es daraufhin – so darf weiter gefragt werden – nicht legitim, einen Rückfluss zu vereinbaren? In aller Regel fallen Beiträge von Gesellschaftern in der Praxis unterschiedlich aus. Gemein ist das Ziel, Gewinn zu erwirtschaften. Dieses Ziel ist nicht in einen künstlichen Widerstreit zu Ethik und Freiberuflertum zu bringen, sondern entspricht der unternehmerischen Verantwortung. Wirtschaftet eine Anwaltskanzlei so, dass Insolvenz droht, so wird sie der Verantwortung gegenüber Mandanten, Mitarbeitern und Vertragspartnern nicht gerecht. Wo liegt die strukturell andere Gefährdung, wenn nicht ein anwaltlicher Partner das Geld gibt, sondern ein kommerzieller? Die Legende, wonach Freiberufler nicht nach Gewinn strebten, ist ebenso historisch falsch und unehrlich, wie sie zu unverantwortlichen Ergebnissen und einer grundlegenden Fehlorientierung führt.
Ausblick
Nun ist der EuGH am Zug. Er wird auch Erfahrungen mit sogenanntem Fremdbesitz aus anderen, vorwiegend europäischen Staaten, Italien etwa, in die Betrachtung einbeziehen. Dabei herauskommen könnte eine Grundsatzentscheidung, die dann nicht nur in Deutschland, sondern auch in weiteren Mitgliedstaaten mit konservativer Ausrichtung des Berufsrechts für eine Neuorientierung auf dem Rechtsdienstleistungsmarkt sorgen könnte. Verfahren beim EuGH dauern, wahrscheinlich ist nicht vor 2024 mit einer Antwort auf die Vorlagefragen zu rechnen. Sodann hat der Bayerische AGH den Einzelfall zu entscheiden, und der deutsche Gesetzgeber wird gegebenenfalls prüfen, welche regulatorischen Konsequenzen gerade auch für rein deutsche Sachverhalte daraus abzuleiten sind.