Neue Befugnisse für CFIUS

Einleitung

Mit dem am 11.04.2024 veröffentlichten Entwurf des ­Departments of Treasury (DOT, Entwurf siehe hier) sollen dem CFIUS-Ausschuss neue Befugnisse verliehen werden. CFIUS ist die Abkürzung für Committee on Foreign Investment in the United States, und der „Name ist Programm“. Er kontrolliert ausländische Investitionen in den USA.

Für deutsche Unternehmen ist insbesondere eine ­erhöhte Sorgfalt geboten, wenn Anteile an US-Unternehmen ­erworben werden sollen, denn CFIUS will – nach eigenen Bekundungen – aufgrund der anstehenden Erweiterung von Befugnissen verstärkt nicht angemeldete Transaktionen ­kontrollieren.

Geplant sind unter anderem verstärkte Informationspflichten, ein deutlich erhöhter Strafrahmen (bis zu 5 Millionen US-Dollar) und kürzere Rückmeldungspflichten, weshalb es sich empfiehlt, die vorgesehenen Änderungen im Blick zu behalten.

CFIUS – Wer oder was ist das?

CFIUS ist ein ressortübergreifender Ausschuss, der sich aus Vertretern von neun Ministerien zusammensetzt. Die Leitung und der Großteil des Personals sind beim Department of Treasury angesiedelt. Der Ausschuss ist 1975 durch Präsident Ford gegründet worden, um eine fortlaufende Berichterstattung über Investitionen zu gewährleisten. Über die Jahre sind dem Ausschuss zunehmend eigene Befugnisse verliehen und ein Verfahren etabliert worden, das potentiell „gefährdende“ Transaktionen herausfiltern soll.

CFIUS – Wie wird er tätig?

Tätigwerden

Voraussetzung für ein Tätigwerden des Ausschusses ist dessen Kenntnis von einer Transaktion. Kenntnis erlangt dieser in den meisten Fällen durch eine freiwillige Meldung der Vertragsparteien oder von Amts wegen im Rahmen bestimmter Zuständigkeiten. Diese sind bei (a) „Covered Control Trans­actions“, (b) „Covered Investments“ oder (c) bestimmten „Real Estate Transactions“ eröffnet.

Während Letztere infrastrukturell bedeutsamen „Grund und Boden“ – und damit einen recht eng gefassten Gegenstand – betreffen, sind die Begriffe der „Covered Control Transactions“ und „Covered Investments“ relativ weit gefasst. Hierdurch soll jede Transaktion einer ausländischen Person, Körperschaft oder Regierung erfasst werden, mit der „Kontrolle“ über ein US-Unternehmen erlangt werden kann. Als ausländisches Unternehmen gilt dabei nota bene auch die US-Nieder­lassung eines ausländischen Unternehmens.

Der Begriff der Kontrolle erfordert keine Mehrheitsbeteiligung am jeweiligen Unternehmen, sondern lediglich einen „erheblichen Einfluss auf wichtige Angelegenheiten“. Ein weiterer unbestimmter Rechtsbegriff. Dem Ausschuss kommt bei seiner Beurteilung einer Transaktion demnach ein weiter Ermessensspielraum zu.

„Covered investments“ sind daneben solche Investitionen, mit Hilfe derer ein ausländisches Unternehmen ­Kontrolle über ein sogenanntes TID-Business (Tech, Information, Data) erlangen und dabei Zugang zu kritischen technischen Informationen oder die Möglichkeit der Einflussnahme im Vorstand erlangen würde. Beispiele für kritische Techno­logien wären Designs, Fabrikate, aber auch pharma- oder militärbezogene Anwendungen.

Darüber hinaus existieren auch „verpflichtende Einreichungen“. Dies ist entweder der Fall, wenn an einem TID-Business mindestens 25% der Anteile erworben werden sollen und eine ausländische Regierung mindestens 49% am Investor hält. Verpflichtend ist eine Meldung auch dann, wenn kritische Technologie eines TID-Unternehmens erworben werden soll und eine Exportgenehmigung nach den Export Administration Regulations (EAR) erforderlich wäre.

Wenngleich die Einreichung in allen übrigen Fällen demnach freiwillig ist, empfiehlt es sich, eine Meldung grundsätzlich zu erwägen. CFIUS gewährt einmal genehmigten Transaktionen einen „Safe Harbor“ und entscheidet abschließend. Eine spätere Überprüfung kann langwierig sein und im schlimmsten Fall zur Untersagung der Transaktion führen. Zu beachten ist zudem, dass bis zu einer Transaktionshöhe von 500.000 US-Dollar keine Gebühren für das Verfahren anfallen.

Gänzlich verfahrensfrei sind indes passive Investments von unter 10% der Anteile, solange kein Zugang zu kritischer TID-Infrastruktur erlangt wird. Ebenso bestehen teilweise Ausnahmen für den gewöhnlichen Wertpapierhandel, Leihgeschäfte und noch nicht existente Unternehmen.

Verfahren

Für gewöhnlich werden die Parteien durch CFIUS-Counsel beraten, die die Einreichung vorbereiten und mit dem Ausschuss kommunizieren.

Hierbei besteht die Möglichkeit sich entweder einer „Short-form Declaration“ in unkomplizierteren Fällen, oder einer „Long-form Notice“ zu bedienen. Bei Letzterer müssen allerdings sensible persönliche Daten aller „Senior Officers“ übermittelt werden (Adresse, Visa, Militärdaten etc.), was unter Umständen vermieden werden sollte.

Es folgt ein geheimes Verfahren über 90 Tage. Wenn der Ausschuss nach einer Vorprüfungsphase von 30 Tagen zu dem Ergebnis kommt, dass die nationale Sicherheit beeinträchtigt sein könnte, wird eine umfassende Untersuchung eingeleitet. Kommt diese dann zu dem Ergebnis, dass die Transaktion ausgesetzt werden soll, ist eine Vorlage an den Präsidenten vorgesehen, was jedoch den absoluten Ausnahmefall darstellt. In den meisten Fällen versucht der Ausschuss mit den Parteien über Risikominderungsvereinbarungen ­(„Mitigation Agreements“) zu einer Lösung zu finden.

CFIUS – Welche neuen Befugnisse gibt es?

Gegenüber den (Transaktions-)Parteien

Durch den aktuellen Vorschlag sollen nun diverse Informations­rechte des Ausschusses erweitert werden.

Auch ohne eine vorherige Anmeldung der Transaktion sollen zukünftig die Vorlage von Informationen unter Androhung eines Zwangsgelds erzwungen werden können, da es in der Vergangenheit häufig zu langen Verzögerungen kam. Das­selbe soll für angemeldete Transaktionen gelten, bei denen der Verdacht einer unvollständigen Offenlegung besteht.

Bisher musste CFIUS Informationsanfragen darauf begrenzen, ob der eigene Zuständigkeitsbereich eröffnet ist. Nun sollen sich Anfragen auch auf das Vorliegen von „National Security Risks“ erstrecken dürfen.

In Verhandlungen zu „Mitigation Agreements“ sind zudem zukünftig kürzere Rückmeldungspflichten für die Parteien vorgesehen. Macht der Ausschuss einen Vorschlag, so müssen sich die Parteien innerhalb von drei Werktagen zurückmelden. Dies wird als notwendig empfunden, da es in der Vergangenheit überhaupt keinen Zeitrahmen gab und Parteien Vorschläge des Ausschusses über lange Zeit unbeantwortet ließen.

Auch das Anforderungsprofil an solche Rückmeldungen ist verschärft worden. So ist es zukünftig nur zulässig, einen Vorschlag des Ausschusses anzunehmen, einen Gegen­vorschlag zu unterbreiten oder die Ablehnung ausführlich zu begründen.

Gegenüber Dritten

Auch gegenüber Dritten sollen die Befugnisse erweitert werden. Bisher konnte CFIUS Dritte, die nicht unmittelbar an der Transaktion beteiligt waren, vorladen und befragen, wenn es für „notwendig“ erachtet worden ist. Zukünftig soll es schon reichen, wenn der Ausschuss die Vorladung für ­„angemessen“ erachtet und somit ein weiterer Ermessensspielraum ermöglicht wird.

CFIUS – Welcher Strafrahmen droht bei Verstößen?

Sanktionen drohen, wenn eine Partei (a) Falschangaben macht, (b) es unterlässt, wesentliche Informationen mit­zuteilen, (c) Fristen nicht einhält oder (d) gegen „Mitigation Agreements“ verstößt.

Zukünftig sollen die Verstöße (a) und (b) auch außerhalb des Einreichungsverfahrens relevant werden, zum Beispiel bei einfachen Auskunftsersuchen des Ausschusses bezüglich nicht angemeldeter Transaktionen.

Das Strafmaß soll von 250.000 US-Dollar auf bis zu 5 Millionen US-Dollar erhöht werden. Hierbei steht dem Ausschuss ein weiter Beurteilungsspielraum zu, wobei deutlich gemacht worden ist, dass weiterhin der Wert und das Interesse der Parteien an der Transaktion maßgeblich sein sollen. Im Einzelfall sollen auch mildernde Umstände Berücksichtigung finden (CFIUS Enforcement and Penalty Guidelines, siehe hier).

Praxishinweise

Das DOT hat noch bis zum 15.05.2024 Vorschläge aus der Öffentlichkeit eingeholt, und es bleibt abzuwarten, ob weitere Änderungen in den Entwurf einfließen. Trotz der inter­national rückläufigen Anzahl von M&A-Transaktionen verzeichnet CFIUS Rekordzahlen an Anträgen, und zunehmend mehr „Long-form Notices“ münden in Ermittlungen (CFIUS Report 2022).

Deutsche Unternehmen sollten bei Investitionen in den USA daher besonders auf die wohl stark verkürzten Rückmeldungspflichten achten, wenn sie einen entsprechenden ­Antrag eingereicht haben.

Zudem sollten keine vorschnellen Meldungen gemacht ­werden, da Falschangaben in Anbetracht des deutlich ­höheren Strafrahmens empfindliche Konsequenzen mit sich bringen könnten.

Nach wie vor empfiehlt es sich, eine freiwillige Einreichung zu erwägen, um die spätere Befassung des Ausschusses zu vermeiden („Safe Harbor“). Die Bewertung von „National Security Risks“ durch CFIUS muss nicht zwangsläufig mit der deutschen Unternehmerperspektive übereinstimmen.