Befangenheitsanträge gegen von Schiedsgerichten bestellte Sachverständige: Bekommt man so das unliebsame Gutachten aus der Welt?

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Einleitung
„Wer das Gutachten gewinnt, gewinnt auch den Prozess“ – auf dieses landläufige Verständnis trifft man vor allem bei Beteiligten staatlicher Gerichtsverfahren. Der Erfahrungssatz ist nicht unbegründet. Empirische Untersuchungen zeigen, dass die weit überwiegende Zahl der gerichtlichen Entscheidungen den Feststellungen eines vom Gericht herangezogenen Sachverständigen folgt (Linz, Die Befangenheit des gerichtlichen Sachverständigen, DS 2017, 145 m.w.N.). Das ist nachvollziehbar, weil Gerichte und Schiedsgerichte gerade dann auf Sachverständige zurückgreifen, wenn ihnen eigene Sachkunde in Bezug auf die streitrelevante Materie fehlt. Kommt der Sachverständige in verfahrensgemäßer Weise zu nachvollziehbaren Ergebnissen, die einer gerichtlichen Würdigung standhalten, steht einer Übernahme der Feststellungen durch das Gericht nichts im Weg. Vor diesem Hintergrund erklärt sich die starke Motivation der nach den Ergebnissen des Gutachtens „unterlegenen“ Partei, das Gutachten schnell und umfassend aus der Verfahrensakte zu tilgen und damit eine „Vorverurteilung“ zu verhindern. Dabei greifen die Parteien zuweilen zu einem Befangenheitsantrag als taktisches prozessuales Mittel, um den Sachverständigen und sein Gutachten „loszuwerden“. Typische Argumente zur Unterstützung derartiger Befangenheitsanträge sind das vermeintlich einseitige Sichverschließen des Sachverständigen vor den Argumenten der ablehnenden Partei oder das vermeintlich bereits vorgefasste Gutachtenergebnis.
Gleiches gilt auch im Schiedsverfahren, wobei es in der Art und Weise der Beweiserhebung durchaus erhebliche Unterschiede zum gerichtlichen Verfahren gibt. In der Praxis sind beispielsweise schiedsgerichtlich bestellte Sachverständige seltener anzutreffen. Häufig entscheidet das Schiedsgericht – vor allem in internationalen Schiedsverfahren – auf Basis von vorgelegten Parteigutachten nach Anhörung, Kreuzverhör und gegebenenfalls Gegenüberstellung (sogenanntes Hot Tubbing) der Sachverständigen. Sollte das Schiedsgericht dennoch (gegebenenfalls zusätzlich) einen eigenen Sachverständigen bestellen, was grundsätzlich in dessen Ermessen liegt, ist es nicht an die eher starren Vorgaben der ZPO zur Erhebung des Sachverständigenbeweises gebunden.

Gutachtenerstellung: Ablauf in der Praxis
Das in Schiedsverfahren in Bezug auf die Erstellung des Gutachtens eines schiedsgerichtlichen Sachverständigen vereinbarte Verfahren folgt oft einem siebenstufigen Ablauf: (1) Auswahl des Sachverständigen und Formulierung des Gutachtenauftrags, (2) Unterzeichnung des Gutachtenauftrags und Zurverfügungstellung der relevanten Aktenteile, (3) Vorlage des Gutachtenentwurfs, (4) schriftliche Kommentierung des Gutachtenentwurfs, (5) mündliche Verhandlung zur Besprechung des Gutachtenentwurfs mit dem Sachverständigen, (6) Übermittlung des finalen Gutachtens, (7) abschließende schriftliche Kommentierung (Post-Hearing-Briefs).
Anders als bei staatlichen Gerichten sind die Auswahl des Sachverständigen und die Formulierung des Gutachtenauftrags viel stärker konsensual geprägt. Die üblicherweise im Einvernehmen zwischen Schiedsgericht und den Parteien ausgewählten Sachverständigen sind meist tatsächlich Experten in dem gefragten Fachgebiet. Die Vergütung der Sachverständigen wird auch nicht durch das Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG) begrenzt, so dass auch bei komplexen Sachverhalten regelmäßig belastbare Arbeitsergebnisse erzielt werden. Diese Umstände tragen maßgeblich dazu bei, dass vom Schiedsgericht eingeholte Gutachten nur sehr selten als in der Sache untauglich verworfen werden.
In der Schiedspraxis kommt Schritt 3, also der Vorlage des Gutachtenentwurfs, entscheidende Bedeutung zu. In diesem Moment erhalten die Parteien zum ersten Mal Einblicke in die Auffassung des Sachverständigen zum Streitstoff. Damit wird für jede Partei auch die Einschätzung möglich, ob der Sachverständige in einer Weise von ihrem Vortrag abweicht, die durch Argumente zu korrigieren ist (etwa das Übersehen von Sachverhaltselementen), oder ob der Sachverständige schlicht eine von der Auffassung einer Partei abweichende Meinung vertritt.
Vor allem in letzterem Szenario wird eine Partei, die sich von dem Sachverständigen widersprochen fühlt, mit allen Mitteln versuchen, ihn umzustimmen oder die Auswirkungen seines Gutachtenentwurfs auf das Schiedsverfahren zu minimieren. Hierfür stehen der Partei üblicherweise die schriftliche Kommentierung des Gutachtenentwurfs und die kritische Befragung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zur Verfügung. Manchen Parteien reichen diese Werkzeuge nicht aus, wenn sie ihr Prozessrisiko angesichts des Gutachtenentwurfs deutlich erhöht sehen. In diesen Situationen wird nicht selten zum Mittel des Befangenheitsantrags gegen den Sachverständigen gegriffen in der Hoffnung, diesen samt seinem Gutachtenentwurf dauerhaft aus dem Verfahren zu verbannen.

Verteidigungsmittel: Befangenheitsantrag gegen schiedsgerichtlich bestellten Sachverständigen
Befangenheitsanträge gegen schiedsgerichtlich bestellte Sachverständige sind üblicherweise an das Schiedsgericht zu richten (vgl. Art. 28.3 DIS-SchiedsO; Art. 23, 20 VIAC-SchiedsO). In Deutschland entspricht dies auch der gesetzlichen Regelung (§ 1049 Abs. 3 i.V.m. § 1037 Abs. 1 und 2 ZPO). In anderen Schiedsordnungen ist dies nicht ausdrücklich vorgesehen. Nach Art. 27.5 i.V.m. Art. 11 der Swiss Rules ist der Befangenheitsantrag an die Schiedsorganisation zu richten. Weist das Schiedsgericht den Befangenheitsantrag zurück, gibt es hiergegen üblicherweise kein sofort verfügbares Rechtsmittel. Insbesondere sind die Gerichte am Schieds­ort nicht zur sofortigen Überprüfung der Entscheidung des Schiedsgerichts über Befangenheitsanträge hinsichtlich Sachverständigen berufen. Hat das Schiedsgericht zu Unrecht den Befangenheitsantrag gegen den Sachverständigen zurückgewiesen und den Schiedsspruch – zumindest auch – auf das Gutachten gestützt, kann der Schiedsspruch im Aufhebungsverfahren jedoch regelmäßig gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d ZPO angegriffen werden, da das Schiedsverfahren nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hat.
Hinsichtlich der Prüfung eines Befangenheitsantrags gegen einen Sachverständigen gelten nach deutschem Recht dieselben Maßstäbe wie für entsprechende Anträge gegen Schiedsrichter (und staatliche Richter). Dieser Maßstab gilt – mit leichten Abweichungen – auch unter den meisten Schiedsordnungen anerkannter Institutionen. Ein Befangenheitsantrag gegen einen Sachverständigen ist demnach begründet, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen (BGH, Beschluss vom 02.05.2017 – I ZB 1/16, Rn. 32). Eine von der Meinung einer Partei abweichende Ansicht des Sachverständigen ist selbstredend kein ausreichender Umstand für die Ablehnung eines Sachverständigen. Ebenso wenig sind Fehler im Gutachten Grund genug für einen Befangenheitsantrag. Vielmehr müssen Umstände vorliegen, aus denen eine vernünftige Partei die Befürchtung der Voreingenommenheit oder fehlenden Unabhängigkeit des Sachverständigen ableiten würde. Ob diese Voreingenommenheit oder fehlende Unabhängigkeit objektiv tatsächlich besteht, ist nicht entscheidend.

Gegen einen nachteiligen Gutachtenentwurf ist – abseits von Fällen offenkundiger Voreingenommenheit – durch das Stellen eines Befangenheitsantrags nichts zu gewinnen. Das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt am Main hat in einer unveröffentlichten Entscheidung vom 26.09.2016 (26 SchH 1/16) klar zum Ausdruck gebracht, dass grundsätzlich kein Raum für einen Befangenheitsantrag ist, wenn der Inhalt des Gutachtens noch nicht final feststeht. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Parteien aufgrund des vereinbarten Verfahrens noch die Möglichkeit haben, den Gutachtenentwurf zu kommentieren und argumentativ auf den Sachverständigen einzuwirken, um ihn – und das Schiedsgericht – von ihrer Meinung zu überzeugen.

(Vermeintlich) letzter Ausweg mit hohen Hürden: Befangenheitsantrag gegen das Schiedsgericht
Weist ein Schiedsgericht einen Befangenheitsantrag gegen einen Sachverständigen wegen dessen Gutachtenentwurf zurück, kommt die Partei nicht selten auf die Idee, das Schiedsgericht wegen Befangenheit abzulehnen. Ein solches Vorgehen ist aber nur dann erfolgreich, wenn die Zurückweisung des auf die Ablehnung des Sachverständigen gerichteten Befangenheitsantrags ihrerseits auf Voreingenommenheit (nunmehr des Schiedsgerichts) gegen eine Partei beruhte oder willkürlich war. Diese Hürden sind hoch. Im Sinne der ständigen Rechtsprechung stellte auch das OLG Frankfurt am Main klar: Befangenheitsanträge gegen das Schiedsgericht sind kein taugliches Mittel, um von einer Partei als falsch empfundene Entscheidungen des Schiedsgerichts durch ein staatliches Gericht überprüfen zu lassen: „Denn die Prüfung der etwaigen Befangenheit eines im Schiedsverfahren beauftragten Gutachters obliegt originär der Beurteilung durch das Schiedsgericht, wobei behauptete Fehler in diesem Zusammenhang einen Ablehnungsantrag regelmäßig nicht rechtfertigen können, da das Institut der (Schieds-)Richter­ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit kein geeignetes Mittel ist, sich gegen vermeintlich unrichtige bzw. für unrichtig gehaltene Auffassungen eines (Schieds-)Gerichts zu wehren […].“ [OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26.09.2016 – 26 SchH 1/16, (14 f.)].
Stützt sich die Behauptung der Voreingenommenheit des Schiedsgerichts auf (vermeintlich) nicht ergebnisoffene Instruktionen an den Sachverständigen, ist zu beachten, dass dieser Befangenheitsgrund fristgemäß direkt nach Kenntniserlangung von den Instruktionen zu stellen ist. Die Partei darf nicht den Fehler machen abzuwarten, wie der Sachverständige die Instruktionen im Gutachten umsetzt, um dann zuerst den Sachverständigen und sodann das Schiedsgericht wegen angeblicher Voreingenommenheit anzugreifen [OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26.09.2016 – 26 SchH 1/16, (13)].

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