Vertraulichkeit ist gerade in sensiblen Transaktionen ein Kernelement einer (erfolgreichen) Unternehmenstransaktion. Der Umgang mit sensiblen und vertraulichen Daten im Zusammenhang mit M&A-Transaktionen wird immer wichtiger. Neben den allseits bekannten Anforderungen des Datenschutzrechts sowie des Kartell- und Wettbewerbsrechts gibt es jedoch oft unbeachtete Vertraulichkeitspflichten, die sich aus den bestehenden Verträgen der Zielgesellschaft ergeben können. Diese Vertraulichkeitspflichten werden in vielen Transaktionen oft nicht ausreichend berücksichtigt oder sogar übersehen.
Umgang mit vertraglichen Vertraulichkeitspflichten
In der Praxis enthalten Vertraulichkeitsklauseln in bestehenden Verträgen der Zielgesellschaft üblicherweise keine Öffnungsklauseln, die eine Offenlegung der entsprechenden Verträge im Rahmen von M&A-Transaktionen erlauben. Daher stellt sich die Frage, wie im Rahmen einer Due Diligence des Käufers mit diesen Verträgen umzugehen ist. Grundsätzlich sind die Bestimmungen solcher Klauseln so gestaltet, dass die in dem Vertrag enthaltenen Informationen generell vertraulich zu behandeln sind und daher Dritten kein Zugriff auf die vertraulichen Inhalte gewährt werden darf. Bei der Verletzung von Vertraulichkeitsverpflichtungen besteht die Gefahr einer außerordentlichen Kündigung durch den Vertragspartner und/oder einer Schadensersatzpflicht der Zielgesellschaft.
Das evidente Problem in der Situation einer geplanten Veräußerung der Zielgesellschaft ist, dass der Verkäufer im Rahmen eines Sharedeals (anders als bei einem Assetdeal) der Gesellschafter der Zielgesellschaft ist. Verpflichteter im Hinblick auf die Vertraulichkeitsregelung ist jedoch in aller Regel die Zielgesellschaft als Vertragspartei des Dritten, was ein gewisses Spannungsfeld erzeugt. Im Rahmen der (rechtlichen) Due Diligence haben sowohl Käufer als auch Verkäufer ein ausgeprägtes Interesse an der Offenlegung wesentlicher Informationen und der entsprechenden Dokumentation der Zielgesellschaft. Dies umfasst im Grundsatz immer die wesentlichen Kunden- und Lieferantenverträge der Zielgesellschaft. Der Käufer möchte ein möglichst genaues Bild von der rechtlichen Situation der Zielgesellschaft gewinnen und insbesondere kommerzielle Faktoren aus den wesentlichen Kunden- und Lieferantenverträgen analysieren, um seine Kaufentscheidung zu unterstützen. Der Verkäufer hingegen möchte für die Zwecke des Haftungsausschlusses bei Garantieverletzungen eine möglichst breite Offenlegung entsprechender Informationen, damit dem Käufer die offengelegten Informationen als bekannt gelten und dem Verkäufer im Rahmen etwaiger (behaupteter) Garantieverstöße nicht vorgehalten werden können. Die Zielgesellschaft, als zumindest nicht unmittelbar beteiligte Partei, hat jedoch naturgemäß kein Interesse, den Folgen aus der Verletzung von Vertraulichkeitspflichten ausgesetzt zu werden. Hier besteht insofern ein Interessenkonflikt.
Lösungsansätze zur Vermeidung von Vertraulichkeitsverletzungen
Um die Schwierigkeiten zu lösen und Folgen von Vertraulichkeitsverletzungen zu vermeiden, gibt es verschiedene Ansätze:
Einholung der Zustimmung des Vertragspartners
Naheliegend erscheint zunächst die Einholung der Zustimmung der Vertragspartner zur Offenlegung der Verträge. Allerdings wird ein Gesellschafter, der über den Verkauf seiner Beteiligung verhandelt, seine Verkaufsabsichten gerade nicht gegenüber Vertragspartnern der Zielgesellschaft preisgeben wollen. Bei besonders relevanten Verträgen für die Zielgesellschaft kann es jedoch vorkommen, dass der Verkäufer mit bestimmten Vertragspartnern auch im Vorfeld der Veräußerung spricht, um sicherzustellen, dass bestimmte Verträge nicht durch eine Veräußerung der Zielgesellschaft beendet werden können. In diesem Fall wäre die Einholung der Zustimmung zur Offenlegung (in abgestimmter Form) selbstverständlich zu empfehlen. Die Einbindung dieser Vertragspartner der Zielgesellschaft wird zeitlich aber eher später als früher erfolgen, so dass im Zeitpunkt des Beginns der Due Diligence die geplante Transaktion noch geheim gehalten werden soll.
Schwärzung sensibler Informationen
Wenn eine Einholung der Zustimmung des Vertragspartners aus den geschilderten Gründen sowie eine vollständige Offenlegung aufgrund bestehender Vertraulichkeitsverpflichtungen nicht möglich ist, können sensible Informationen (insbesondere die Konditionen) in den Dokumenten geschwärzt werden. In einem ersten Schritt könnte dies neben den üblicherweise zu schwärzenden wirtschaftlichen Konditionen auch die Parteien umfassen, so dass der Kaufinteressent keine Zuordnung des Vertragsinhalts zu einer Partei vornehmen kann, die wesentlichen Klauseln des Vertrags aber gleichwohl prüfen kann. Entsprechend dem kartell- und wettbewerbsrechtlich üblichen Ansatz können diese Verträge dann ungeschwärzt zu einem späteren Zeitpunkt offengelegt werden, wenn eine hinreichend hohe Abschlusswahrscheinlichkeit der Unternehmenstransaktion gegeben ist. Das wäre z.B. der Fall, wenn sich ein Interessent im Bieterverfahren durchgesetzt hat und man sich mit diesem kurz vor der erfolgreichen Beendigung der Verhandlungen befindet.
Clean-Team-Ansatz
Der neben der Schwärzung vermutlich praktikabelste Ansatz dürfte es sein, dass auf Seiten der potentiellen Erwerber sogenannte Clean Teams (wie auch bei kartell- und wettbewerbsrechtlich sensitiven Sachverhalten üblich) eingerichtet werden. Das können etwa die rechtlichen Berater des Käufers oder bestimmte ausgewählte nichtoperativ tätige Personen auf Seiten des potentiellen Käufers sein, die jeweils mit einer eigenen speziellen Geheimhaltungsverpflichtung zur Wahrung der Vertraulichkeit verpflichtet werden. In einem entsprechend ausgestatteten Datenraum wird dann der Zugriff auf die vertraulichen Dokumente nur dem Clean Team ermöglicht, um dadurch den Kreis der Informationsempfänger möglichst gering zu halten.
Einsatz professioneller Datenräume
Zur umfassenden Wahrung der Vertraulichkeit bietet es sich gerade bei sensiblen Informationen und Dokumenten an, diese nur in besonders geschützten Datenräumen von professionellen Anbietern zur Verfügung zu stellen. Derartige Datenräume ermöglichen es beispielsweise, den Download von Dokumenten zu verhindern, Wasserzeichen mit eindeutiger Nutzeridentifikation auf den Dokumenten zu verwenden und den Zugriff auf vertrauliche Dokumente effektiv auf einen klar bestimmten Personenkreis einzuschränken. Darüber hinaus kann der Zugriff auf diese Dokumente dokumentiert werden. Auch mit Blick auf die Dokumentation von offengelegten Dokumenten empfiehlt es sich aus Beratersicht, grundsätzlich derartige Datenräume zu verwenden, da diese entsprechende Tools bereitstellen, um später klar dokumentiert die offengelegten Informationen nachweisen zu können.
Handlungsempfehlungen für die Praxis
Das Spannungsfeld zwischen Offenlegungsbedürfnissen sowie (vertraglichen) Vertraulichkeitspflichten ist erkennbar komplex und das richtige Vorgehen im Einzelfall oft nur schwer zu bestimmen. Unterschiedliche Phasen einer Transaktion bieten wie dargestellt unterschiedliche Möglichkeiten zum Umgang mit derartigen Informationen. Verkäufern ist es daher zu empfehlen, bereits frühzeitig in der Vorbereitungsphase der Transaktion die wesentlichen Verträge im Hinblick auf bestehende Vertraulichkeitsverpflichtungen zu prüfen. Dies geschieht gegebenenfalls direkt im Zusammenhang mit der ebenfalls dringend empfehlenswerten Prüfung von sogenannten Change-of-Control-Klauseln. Damit sind Klauseln gemeint, welche – je nach Ausgestaltung – an einen (indirekten) Gesellschafterwechsel bestimmte Rechtsfolgen wie Kündigungsrechte oder Informationspflichten in den (wesentlichen) Verträgen knüpfen. Es empfiehlt sich darüber hinaus, derartige Themen bereits früh – etwa schon in der Term-Sheet-Phase, in der üblicherweise die allgemeinen Parameter der Transaktion festgeschrieben werden – anzubringen. Vor allem ein Clean-Team-Ansatz sollte auch zur Vorbereitung gegenüber der Käuferseite möglichst frühzeitig kommuniziert werden. Generell reduziert eine frühzeitige Auseinandersetzung mit diesem Thema das Risiko und den Aufwand während der Transaktion.
