Einführung
Die Landschaft der Softwareentwicklung durchläuft derzeit eine Transformation. Künstliche Intelligenz (KI) unterstützt nicht nur beim Schreiben von Texten und Erstellen von Bildern, sondern auch bei der Programmierung von Software. Gerade dann, wenn der Wert eines Unternehmens maßgeblich von seiner Software abhängt, sollte man im Blick behalten, dass es an einer urheberrechtlichen Schutzfähigkeit der Software fehlen kann, wenn diese maßgeblich durch KI entwickelt wurde. Für Käufer und Verkäufer von Techunternehmen bedeutet dies, dass Due-Diligence-Prozesse und Vertragsgestaltungen überdacht werden müssen.
Rechtlicher Rahmen: Zwischen menschlicher Schöpfung und maschineller Generierung
Computerprogramme sind urheberrechtlich geschützt, wenn sie individuelle Werke in dem Sinne darstellen, dass sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind. Selbst einfache Programme sind nach diesem Grundsatz schutzfähig. Da KI auch in der Softwareentwicklung an Bedeutung gewinnt, stellt sich die Frage, wie sich dies auf die Schutzfähigkeit auswirkt. Wenn ein Mensch die KI nur als untergeordnetes Werkzeug einsetzt, wird dies keine Auswirkungen auf die Schutzfähigkeit haben – beispielsweise wenn KI die zu entwickelnde Software testet und Inkonsistenzen aufdeckt. Wenn dagegen relevante Teile des Codes von der KI generiert werden, dürfte ihnen regelmäßig die Schutzfähigkeit fehlen. Die genauen Abgrenzungen unterliegen derzeit noch weiterer Entwicklung. Dennoch sollte man nicht voreilig insgesamt von einem Graubereich sprechen. Die Grundsätze sind bereits relativ klar, das konkrete Ergebnis ist gleichwohl stark vom Sachverhalt im Einzelfall abhängig.
Es wäre falsch anzunehmen, dass allein Lizenzvereinbarungen mit KI-Anbietern urheberrechtliche Probleme lösen könnten. Denn unabhängig davon, ob der KI-Anbieter dem Nutzer (sprich Softwareentwickler) alle Rechte an den Arbeitsergebnissen der KI einräumt, gilt Folgendes: Wenn schon kein Urheberrecht entsteht, weil der menschliche Anteil zu gering ist, kann auch kein Urheberrecht übertragen werden. Die Lizenzvereinbarung schafft keine Rechte, sondern kann lediglich bereits bestehende Rechte übertragen. Trotzdem gilt es als Entwickler natürlich, die Lizenzvereinbarungen im Auge zu behalten.
Auswirkungen auf die Due Diligence: Neue Prüfungsstandards
Softwareentwickler werden aus Effizienz- und Qualitätsgründen nicht auf KI bei der Entwicklung verzichten wollen. Die Frage ist daher weniger, ob KI eingesetzt wird, sondern vielmehr, wie sie eingesetzt wird. Und diese Frage sollte auch im Rahmen der Due Diligence gestellt werden. Offenzulegende interne Richtlinien und Dokumentation zu Mitarbeiterschulungen zum Einsatz von KI können Aufschluss geben, ebenso einschlägige Lizenzverträge. Darüber hinaus ist auch zu dezidierten Expertencalls zu raten, um die tatsächliche Nutzung möglichst genau nachprüfen zu können. Diese Calls sollten soweit möglich auch mit operativen Entwicklern durchgeführt werden. In einer technischen Prüfung muss die Codeanalyse erweitert werden, um einen KI-generierten Code zu identifizieren. Bei einer nur oberflächlichen Due Diligence könnten Risiken übersehen werden; soll im Rahmen der Transaktion eine W&I-Versicherung (W&I: Warranty and Indemnity) abgeschlossen werden, könnte die dazugehörige Police den Scope der Garantie insoweit streichen oder kürzen, wenn in der Due Diligence Lücken festgestellt wurden.
Auswirkungen auf die Transaktionsdokumente
Neben allgemeinen IP-Garantien zur Inhaberschaft aller relevanten geistigen Eigentumsrechte bieten sich dezidierte Garantien in Bezug auf den Einsatz von KI an, zu denen dann gegebenenfalls Anlagen mit (möglichst ausführlicher) spezifischer Beschreibung beziehungsweise Offenlegung gefertigt werden. Bei einer zu generischen Garantieklausel besteht das Risiko, dass im Fall einer (vermeintlichen) Garantieverletzung rechtliche Unklarheit darüber entsteht, ob der jeweilige Fall durch die Garantie abgesichert sein soll oder nicht. An einer solchen Unklarheit dürfte trotz der widerstreitenden Interessenlage auf Verkäufer- und Käuferseite niemand Interesse haben.
Weitergehende Rechtsfragen: Rechte Dritter, AI Act, Scraping und Datenlizenzen, internationale Aspekte
Eine von den vorstehenden Überlegungen zu trennende, aber benachbarte Frage ist, ob ein etwaiger KI-generierter Code Rechte Dritter verletzt. Das kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn die KI den fremden Code – mit dem sie auf der Grundlage enormer Datenmengen trainiert wurde – weitgehend reproduziert. Das Risiko kann mit einem Softwarescan reduziert, aber nicht ganz ausgeschlossen werden; andererseits besteht das Risiko der Übernahme eines fremden Codes auch beim Einsatz menschlicher Programmierer. Ein größeres Risiko dürfte dagegen bestehen, wenn visuelle Inhalte KI-generiert werden, da die ursprünglichen Rechteinhaber in den meisten Fällen einer solchen Nutzung nie zugestimmt haben. KI wird bekanntlich in vielen Fällen mit großen Datenmengen auf Basis der urheberrechtlichen Schranke für Text und Data-Mining trainiert; diese erlaubt zwar in gewissen Grenzen das Training, gibt aber in keinem Fall ein Recht für spätere Vervielfältigungen des Werks. Diese Thematik ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Beitrags.
Wenn die fragliche Softwarelösung als Bestandteil der Zielgesellschaft oder als zu übergehendes Asset selbst KI darstellt, sollte nicht nur der AI Act im Blick behalten werden, sondern auch die Herkunft der Datensätze, mit denen sie trainiert wurde. Wenn diese auf Web-Scraping (automatisiertes Auslesen von Daten auf Websites mit Hilfe von Software-Bots oder Skripten) zurückgehen, können sich urheberrechtliche und datenschutzrechtliche Fragen stellen. Auch der Erwerb einer Lizenz von einem kommerziellen Anbieter nützt nur dann, wenn dieser wiederum selbst alle notwendigen Rechte hat; eine gründliche Prüfung der Lizenzbestimmungen ist in jedem Fall angezeigt (beispielsweise in Bezug auf Grenzen der Nutzung durch den Lizenznehmer).
Bei grenzüberschreitenden Unternehmenskäufen, insbesondere wenn die Zielgesellschaft international oder gar global tätig ist, verstärken sich die urheberrechtlichen Herausforderungen im Zusammenhang mit KI-generierter Software. Urheberrecht ist grundsätzlich nationales Recht, wenngleich sich die Voraussetzungen für die Entstehung von urheberrechtlichem Schutz in den meisten Ländern ähneln und damit auch die Grundsätze für die hier relevanten Rechtsfragen. Dennoch ist die Entwicklung auch auf internationaler Ebene noch im Fluss, und ein chinesisches Gericht mag die hier aufgeworfenen Rechtsfragen anders entscheiden als ein amerikanisches. Die Garantieerklärungen der Transaktionsdokumente sollten zudem flexible Formulierungen enthalten, die den unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen in den betroffenen Jurisdiktionen Rechnung tragen.
Fazit und Handlungsempfehlung
Der Einsatz von KI bei der Softwareentwicklung ist unumkehrbar und wird sich weiter intensivieren. Wenn KI bei der Erstellung von Software nicht nur als untergeordnetes Tool eingesetzt wird, kann es an der Schutzfähigkeit der Software fehlen. Der Prozess der Softwareentwicklung sollte daher bereits vom Verkäufer hinreichend bedacht und vom Käufer im Rahmen der Due Diligence hinterfragt werden. Die Prüfungsergebnisse werden sich beim Unternehmenskauf in der Vertragsdokumentation widerspiegeln müssen. Auch weitere Folgefragen wie Rechte Dritter, AI Act, Scraping und Datenlizenzen sowie internationale Aspekte sind zu beachten. Die rechtliche Entwicklung in diesem Bereich ist noch nicht abgeschlossen. Akteure, die heute proaktiv handeln und angemessene Strukturen schaffen, werden morgen im Vorteil sein.
