„Passgenau arbeitsunfähig“

Ausgangslage

Welcher Arbeitgeber hat eine solche Situation nicht schon erlebt: Der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber spricht eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus – und was folgt? Die ärztliche Bescheinigung, die Arbeitsunfähigkeit vom Tag oder Folgetag der Kündigungsaussprache bis zum letzten Tag der Kündigungsfrist attestiert beziehungsweise diesen Zeitraum durch Folgebescheinigungen abdeckt. Ein in einer solchen Situation oftmals belastetes Verhältnis wird nun noch um einen Lohnfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers „bereichert“, ohne dass der Arbeitgeber eine Leistung erhält. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EfZG) hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung für bis zu sechs Wochen, wenn er „ohne sein Verschulden“ an der Erbringung der Arbeitsleistung verhindert ist. Der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit erfolgt gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 EfZG, indem der Arbeitnehmer eine „ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit und deren vermutliche Dauer vorlegt“.

Mit anderen Worten: Der Arzt entscheidet über das ­Bestehen des Anspruchs. Oder doch nicht? Bei manchem Arbeitgeber entstehen hier Zweifel, ob die Arbeitsunfähigkeit tatsächlich besteht – ganz besonders, wenn der bis zur Aussprache der Kündigung arbeitsfähige Arbeitnehmer „postwendend“ mit der Kündigungsaussprache bis zum Enddatum des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig wird oder, anders ausgedrückt, „passgenau arbeitsunfähig“ ist. In einer solchen Situation entschied das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Urteil vom 08.09.2021 (5 AZR 149/21), dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeits­bescheinigung (im Folgenden „Bescheinigung“), „erschüttert“ sein kann, „wenn die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst“. Die „Erschütterung“ folge dabei „aus der Bescheinigung selbst“. Dies führt dazu, dass der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit durch die Bescheinigung nicht erbracht war. Aber wann kann nun „Passgenauigkeit“ gegeben sein? Nur in den Fällen, in denen der gesamte Zeitraum vom Tag der Aussprache der Kündigung bis zum Ende der Frist von der Bescheinigung erfasst ist? Dabei ging es in der hier vorgestellten Entscheidung des BAG vom 13.12.2023 (5 AZR 137/23).

Sachverhalt

Der Arbeitnehmer legte am 02.05.2022 eine Bescheinigung für den Zeitraum bis zum 06.05.2022 vor. Mit ­Schreiben vom 02.05., das dem Arbeitnehmer am 03.05. zuging, kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zum 31.05. Folgebescheinigungen legte der Kläger sodann für den 06.05. bis zum 20.05. und danach bis zum 31.05., dem Ende des Arbeitsverhältnisses, vor. Am 01.06. nahm er eine andere Beschäftigung auf. Der Arbeitgeber verweigerte die Zahlung des Entgelts für den Zeitraum vom 02.05. bis zum 31.05.2022 und begründete dies mit der „Erschütterung des Beweiswertes der Bescheinigung“ ­infolge der von ihm angenommenen „Passgenauigkeit“. Die Zahlungsklage des Arbeitnehmers hatte in den ersten beiden Instanzen, auch vor dem Landesarbeits­gericht (LAG) Niedersachsen (Urteil vom 08.03.2023, 8 Sa 859/22), Erfolg. Das LAG sah hier den Beweiswert nicht erschüttert, weil anders als in dem eingangs genannten Urteil des BAG aus dem Jahre 2021 hier die Kündigung seitens des Arbeitgebers den Arbeitnehmer erst am Tage nach der Vorlage der Bescheinigung erreichte und die ­Bescheinigung nicht den ganzen Zeitraum bis zum Ende der Kündigungsfrist abdeckte. Eine Motivation des ­Arbeitnehmers zur Einreichung der Bescheinigung durch Erhalt eines Kündigungsschreibens sah es als ausgeschlossen an. Das LAG ließ die Revision zum BAG zu, da es die Frage, welche Umstände den Beweiswert einer Bescheinigung erschüttern könnten, durch das Urteil des BAG von 2021 nicht als „hinlänglich geklärt“ sah.

Die Entscheidung des BAG

Die Revision des Arbeitgebers hatte zum überwiegenden Teil Erfolg. Das BAG – das Urteil liegt erst in Form einer Pressemitteilung vor – sah den Beweiswert der Bescheinigungen vom 06.05. sowie 20.05.2022 als „erschüttert“ an, also einen Fortzahlungsanspruch für den Zeitraum vom 07.05. bis 31.05.2022 als möglicherweise nicht gegeben an. Es verwies die Sache zur neuen Verhandlung an das LAG zurück. Für die „Erschütterung“ des Beweiswerts der Bescheinigungen in einer solchen Konstellation sei es nicht erheblich, ob der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber gekündigt habe und ob eine oder mehrere Bescheinigungen für den Zeitraum vorlägen, sondern entscheidend „sei eine einzelfallbezogene Würdigung der Gesamtumstände“. Für den Zeitraum 02.05. bis 06.05.2022 gelte, dass der Arbeitnehmer keine Kenntnis von einer bevorstehenden Kündigung gehabt habe, der Beweiswert der Bescheinigung also nicht erschüttert sei. Für den übrigen Zeitraum jedoch sei der Beweiswert der Bescheinigungen erschüttert, da zwischen der in den Folgebescheinigungen festgestellten passgenauen Arbeitsunfähigkeit und der Kündigungsfrist eine zeitliche Koinzidenz bestanden und der Arbeitnehmer unmittelbar nach Ende des Arbeitsverhältnisses eine neue Beschäftigung aufgenommen habe. Der Arbeitnehmer wird nun – in der erneuten Verhandlung vor dem LAG – Näheres zu seiner behaupteten Arbeitsunfähigkeit vortragen müssen, auch belegt durch Zeugenaussagen von Ärzten, die er von der Schweigepflicht entbinden muss.

Einordnung

Die Entscheidung betrifft eine Konstellation, die nicht selten vorkommt – die Arbeitsunfähigkeit im unmittelbaren Anschluss an eine Kündigung, die bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses reicht. Heißt dies nun, dass eine solche Arbeitsunfähigkeit immer zweifelhaft sein muss? Sicherlich nicht. Es gibt Situationen, in gerade denen die arbeitgeberseitige Kündigung den Arbeitnehmer schwer trifft, insbesondere weil sie ihm in einem vielleicht langjährigen Arbeitsverhältnis „einer Konstante“ seines ­Lebens beraubt und dies durchaus zu einem krank­haften Zustand führen kann. Der Arbeitnehmer muss sich in einem solchen Fall dessen gewahr sein, dass er zur Stützung seines Fortzahlungsanspruchs eventuell mehr vortragen muss, als lediglich die Bescheinigungen vorzulegen. Allerdings unterstreicht das BAG auch, dass es hier immer auf eine Gesamtwürdigung aller ­Umstände des Einzelfalls ankomme. Wichtige Umstände sind die Kenntnis des Arbeitnehmers von der Kündigung, die Passgenauigkeit der Arbeitsunfähigkeit mit der Kündigungsfrist und – wie hier – ihr Fortfall mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Weniger Bedeutung hat – wie es in der Entscheidung von 2021 der Fall war – jeweils, ob eine Bescheinigung oder Fortsetzungsbescheinigungen vorliegen und ob es eine arbeitnehmer- oder arbeitgeberseitige Kündigung ist, die das Arbeitsverhältnis beendet. Es gibt also keinen Merksatz, der besagt, dass Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende der Kündigungsfrist in der Regel „vorgespielt“ ist.

Illustrieren lässt sich das auch mit zwei Entscheidungen aus dem Jahre 2023, einmal des LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 21.03.2023 (2 Sa 156/22) sowie des LAG Schleswig-Holstein vom 02.05.2023 (2 Sa 203/22). Im letzteren Fall hatte die Arbeitnehmerin gekündigt, in zwei Bescheinigungen passgenau ihre Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende der Kündigungsfrist unterlegt. In dem Kündigungsschreiben beantragte sie Resturlaub, bat um Übersendung der „Arbeitspapiere“ und ­eines Zeugnisses und wünschte dem Unternehmen „alles Gute“. Dies reichte dem LAG Schleswig-Holstein zur Annahme, dass die Arbeitnehmerin nicht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses hätte arbeiten wollen, der ­Beweiswert der ­Bescheinigungen also erschüttert sei. In der Entscheidung vom 21.03.2023 hingegen sah das LAG Mecklenburg-Vorpommern keine Erschütterung des Beweiswerts. In den Zeitraum des am 29.10. zum 30.11. gekündigten Arbeitsverhältnisses fiel eine durch zwei Bescheinigungen vom 03.11. bis 30.11. attestierte Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitgeber führte unter anderem an, am Arbeitsplatz hätte der Arbeitnehmer keine persönlichen Gegenstände mehr gehabt, habe also wohl nicht mehr zur Arbeit zurückkehren wollen. Das LAG wies darauf hin, dass hier der Arbeitnehmer noch ­wenige Tage gearbeitet habe, außerdem nicht klar sei, ob üblicherweise persönliche Gegenstände am Arbeitsplatz vorhanden seien. Der Beweiswert war nicht erschüttert.

Fazit

Dies zeigt, dass der Arbeitgeber eine passgenaue Arbeitsunfähigkeit durchaus hinterfragen sollte, er aber konkrete Umstände vortragen muss, die darauf schließen lassen, dass die Arbeitsunfähigkeit „vorgespielt“ war. Oder anders formuliert: Zu viel Respekt sollte einer ärztlichen Bescheinigung nicht entgegengebracht werden. Der Ausgang ­eines solchen Streits ist jedoch kaum vorhersehbar.

Hinweis der Redaktion:
Siehe zu diesem Thema auch den Übersichtsbeitrag in Ausgabe 23/2023 des Deutschen AnwaltSpiegels.