Arbeit auf Abruf

Orientierungshilfe durch das BAG?

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit einem Urteil vom 18.10.2023 (5 AZR 22/23) offensichtlich einen dritten Weg in der Beantwortung der Frage eingeschlagen, welche Arbeitszeit zugrunde zu legen ist, wenn bei Arbeit auf Abruf keine Vereinbarung zur Arbeitszeit vorliegt, der Arbeitnehmer über längere Zeit jedoch mehr als 20 ­Stunden pro Woche arbeitet.

§ 12 Abs. 1 Satz 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) sieht im Wege einer gesetzlichen Fiktion (im Folgenden auch: „die Fiktion“) vor, dass wenn die ­Dauer der ­wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, eine ­Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart gilt. Gibt es hier „Luft nach oben“, wenn der Arbeitnehmer dauerhaft erheblich mehr als 20 Stunden arbeitet? Hat der Arbeitnehmer dann Anspruch auf ein Arbeitszeitvolumen von 20 Stunden oder nach Maßgabe seiner dauerhaften tatsächlichen Mehrarbeit? Diese Fragestellung ist für beide Seiten essentiell: Für den Arbeitnehmer, weil er wissen möchte, mit welchem Einkommen er rechnen kann, für den Arbeitgeber, ob die durch Abrufarbeit erstrebte ­Flexibilität sich einschränkt. Das vorinstanzliche Urteil des Landesarbeitsgerichts (LAG) Hamm (6 SA 200/22) ließ die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zu, da es in seinem Urteil von einem Urteil des LAG Düsseldorf sowie von einer breiten Auffassung in der ­Literatur abwich, das BAG aber hier noch nicht entschieden hatte. Da das Urteil des BAG nur als Pressemitteilung vorliegt, ist bei der Bewertung noch eine gewisse Zurückhaltung geboten.

Sachverhalt

Die Parteien stritten über Vergütung. Entscheidend für die Beurteilung des Vergütungsanspruchs war, welche Arbeitszeit für das Arbeitsverhältnis maßgeblich war. Die Klägerin war seit 2009 als „Abrufkraft Helferin Einlage“ bei der Beklagten, einem Unternehmen der Druckindustrie, beschäftigt. Eine Regelung zur Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit enthielt der Arbeitsvertrag nicht. Die Heranziehung der Klägerin erfolgte nach Bedarf in unterschiedlichem zeitlichen Umfang. In den Jahren von 2017 bis 2019 rief die Beklagte durchschnittlich Arbeitszeiten in einem Umfang von 103,2 Stunden im Monat ab. Ab dem Jahr 2020 verringerte sich der Abruf der Klägerin im Vergleich zu den vorangegangenen Jahren: Von August 2020 bis August 2021 arbeitete sie teilweise nicht mehr als 80 Stunden im Monat. Die Klägerin verlangte hier eine Vergütung, soweit der Abruf ihrer Arbeitsleistung den Umfang von 103 Stunden unterschritt. Sie berief sich darauf, dass aufgrund der höheren Arbeitszeit in den Jahren 2017 bis 2019 sie Anspruch auf Abruf einer ­Arbeitszeit von 103 Stunden pro Monat habe. Sie begründete dies zum ­einen damit, dass die Parteien sich stillschweigend aufgrund dieser Praxis auf dieses Arbeitszeit­volumen ­geeinigt hätten, zum anderen mit dem Hinweis auf Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung bezüglich der im Arbeitsvertrag vorhandenen Regelungslücke.

Das erstinstanzlich entscheidende Arbeitsgericht nahm, ausgehend von § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG, an, dass die ­Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit 20 Stunden ­betrage, und gab der Klage insoweit statt, als der Abruf der ­Arbeitsleistung der Klägerin in einzelnen Wochen 20 Stunden unterschritt. Hinsichtlich einer stillschweigenden Vereinbarung für ein höheres Arbeitszeitvolumen lägen keine Indikationen vor, auch bestehe kein Raum für ergänzende Vertragsauslegung. Dem folgte das LAG auch in der Begründung.

Entscheidungsgründe des BAG

Die Revision der Klägerin wies das BAG zurück. Soweit ersichtlich, begründete das BAG dies damit, dass die vertragliche Lücke durch die gesetzliche Fiktion zu schließen sei. Für eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung einer höheren Arbeitszeit lägen keine Indikationen vor. Einem Abrufverhalten, das über einen längeren Zeitraum zu einem höheren Arbeitszeitvolumen führe, könne nicht der rechtsgeschäftliche Erklärungswille entnommen werden, sich für die Zukunft zu einem höheren Volumen als nach der Fiktion vorgesehen verpflichten zu wollen. Auch rechtfertige die Bereitschaft des Arbeitnehmers, in einem bestimmten Zeitraum entsprechend zu arbeiten, nicht die Annahme, er wolle sich dauerhaft zu diesem höheren Volumen verpflichten. Ferner sei auch eine Schließung der Lücke im Sinne eines höheren Arbeitszeitvolumens als gesetzlich vorgesehen im Wege ergänzender Vertragsauslegung nur möglich, wenn die gesetzliche Fiktion „keine sachgerechte Regelung ist und objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Parteien bei Kenntnis der Lücke eine andere Regelung getroffen hätten“, so das BAG. Für solche Anhaltspunkte habe die Klägerin aber nichts vorgetragen.

Einordnung

Diese Ausführungen deuten darauf hin, dass das BAG zwar im Ergebnis, aber nicht von der Begründung her dem LAG in einem entscheidenden Punkt folgen mag, es aber auch zur Hoffnung Anlass gibt, in einer höchst komplexen Rechtsfrage Orientierung zu erhalten.

BAG und LAG scheinen in ihrer Beurteilung, ob aus der Inanspruchnahme eines höheren Arbeitszeitvolumens ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswille dergestalt entnommen werden kann, dass die Parteien diesen höheren Umfang der Arbeitszeit (stillschweigend) nachträglich vereinbart hätten, übereinzustimmen. Das LAG weist ­darauf hin, dass gerade bei Arbeit auf Abruf, in der eben der ­Arbeitsumfang unsicher sei, die höhere Inanspruch­nahme nur einen höheren Bedarf des Arbeitgebers ­anzeige. Die Annahme einer solchen Vereinbarung durch Konkretisierung müsse über den bloßen Zeitraum der Inanspruchnahme des höheren Volumens hinaus auch durch weitere Umstände gerechtfertigt sein, die das Vertrauen des ­Arbeitnehmers in die höhere Inanspruch­nahme rechtfertigten. Aus dieser Bewertung ergibt sich für das LAG die Frage, ob die Lücke durch Rückgriff auf die Fiktion ­geschlossen werden kann oder ob dies nur dann in ­Betracht kommt, wenn auch eine ergänzende ­Vertragsauslegung zu keinem Ergebnis führe.

Diese Frage ist in der Konstellation des nicht geregelten Arbeitszeitvolumens im Hinblick auf § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG streitig. In der Literatur wird teilweise vertreten, dass die ergänzende Auslegung nur in Betracht komme, wenn weder Auslegung noch eine gesetzliche Regelung die Lücke schließen, so dass hier wegen der Vorgabe von § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG ergänzende Auslegung ausgeschlossen sei. Andere sehen trotz gesetzlicher Vorgabe Raum für ergänzende Auslegung, wenn Parteien die abdingbare ­gesetzliche Regel nicht wollen oder diese zu „gänzlich ­anderen Konsequenzen“ führt. Das LAG schließt sich hier – in sehr eingehender Begründung – der Auffassung an, dass für ergänzende Vertragsauslegung kein Raum sei, wenn, wie hier, eine gesetzliche Regel die Lücke interessen­gerecht schließe. Zweck von § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG sei es, dem Arbeitnehmer mehr Sicherheit in ­Bezug auf sein Einkommen zu geben bzw. dem Arbeit­geber einen Anreiz zu geben, eine wöchentliche Arbeitszeit festzulegen. Eine ergänzende, vom Einzelfall ­abhängige ergänzende Vertragsauslegung führe zu Zweifeln und sei daher ungeeignet.

Hier widerspricht das LAG Hamm einer anderen Rechtsprechung des LAG Düsseldorf sowie auch der Mehrheit in der Literatur. Das LAG Düsseldorf entschied in einem Urteil vom 29.07.2015 (7 Sa 313/15), dass in ­einem Fall des Abrufs eines hohen Arbeitszeitvolumens eine ergänzende Vertragsauslegung zum Schutze des ­Arbeitnehmers „geboten“ sei und nicht auf die gesetzliche Fiktion zurückgegriffen werden könne. Zu beachten ist allerdings, dass damals die Fiktion im Fall einer Lücke nur eine Arbeitszeit von zehn Stunden vorsah. Hier hatte der Arbeit­nehmer mehr als 40 Stunden pro Woche im Schnitt gearbeitet. Das LAG führte aus, zur Feststellung des mutmaßlichen Parteiwillens komme es gerade auf die tatsächliche Vertragsdurchführung an. Sie zeige die „wirklich gewollte ­Arbeitsdauer“. Weil aber Arbeit auf Abruf verabredet sei, sei das geschuldete Mindestarbeitsvolumen nach ­Abzug von 20% von der tatsächlich im Schnitt geleisteten ­Arbeitszeit zu ermitteln. Dies führe zu einer interessengerechten Lösung, die das Flexibilisierungs­interesse des ­Arbeitgebers und das Interesse des Arbeitnehmers an einem festen Einkommen berücksichtige. Es sah sich durch ein Urteil des BAG vom 07.12.2005 (5 AZR 535/04) bestärkt, wonach das BAG trotz der Fiktion eine ergänzende Vertragsauslegung vorgenommen hatte, da es die Fiktion hier im Ergebnis als nicht interessengerecht ansah. Dieser Fall war aber, so das LAG Hamm, deswegen nicht vergleichbar, da die Parteien hier bereits 30 Stunden vereinbart hatten und es nur um Mehrarbeit ging. Die gesetzliche Fiktion mit zehn Stunden lag erheblich unter dem vereinbarten Volumen, so dass deren Anwendung zu einem nicht interessengerechten Ergebnis geführt hätte.

Diese unübersichtliche Lage um § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG wird hoffentlich durch die Begründung des BAG geordnet. Absehen lässt sich, legt man die Pressemitteilung ­zugrunde, dass das BAG die ergänzende Vertrags­auslegung trotz gesetzlicher Funktion anders als das LAG Hamm nicht ausschließen will, sondern der gesetzlichen Regelung nur Vorrang gibt, aber die ergänzende Auslegung für möglich hält, wenn die Fiktion „keine sach­gerechte Regelung ist und objektive Anhaltspunkte ­dafür vorliegen, dass die Parteien bei Kenntnis der Lücke eine andere Bestimmung mit höherer oder niedrigerer ­Arbeitszeit getroffen hätten“.

Insoweit folgt das BAG auch nicht dem LAG Düsseldorf, das in der hier vorliegenden Konstellation den Vorrang der ergänzenden Auslegung angenommen hatte und den Rückgriff auf die gesetzliche Fiktion ausschloss. Ist das nun die bei Juristen so beliebte „vermittelnde Lösung“? Wir warten gespannt.