Die Sorgfalt in der Lieferkette gewinnt für Unternehmen zunehmend an Bedeutung, insbesondere wegen der Zunahme von Regulierung, dem wachsenden Fokus auf ESG (in Bezug auf die gesamte Lieferkette) und nicht zuletzt die durch Coronakrise und Ukrainekrieg offenbar gewordenen Schwachstellen in globalen Lieferketten. Seit dem 01.01.2023 gilt in Deutschland das sogenannte Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz („LkSG“). Es soll Unternehmen verpflichten, ethische und ökologische Standards entlang ihrer globalen Lieferketten einzuhalten – ein wichtiger Schritt hin zu ethischen und nachhaltigen Geschäftspraktiken. Parallel hat das EU-Parlament am 01.06.2023 mehrheitlich für ein EU-Lieferkettengesetz gestimmt, das inhaltlich teilweise strengere Regelungen als das deutsche Pendant vorsieht und in naher Zukunft einen zusätzlichen regulatorischen Rahmen bilden wird. Gleichzeitig treten jedoch Schwierigkeiten bei der praktischen Umsetzung auf. Eine enge Zusammenarbeit entlang der Lieferkette sowie der notwendige Austausch von Informationen zwischen Unternehmen birgt ein kartellrechtliches Risiko. Bei der Umsetzung des LkSG müssen Unternehmen deshalb auch die weiterhin geltenden kartellrechtlichen Grenzen beachten.
Das verlangt der Gesetzgeber nach dem LkSG
Das LkSG verpflichtet Unternehmen, die in Deutschland einen Haupt- oder Zweitsitz haben und mehr als 3.000 (ab Januar 2024 mehr als 1.000) Arbeitnehmer beschäftigen, zur Einhaltung bestimmter Sorgfaltspflichten hinsichtlich ihrer weltweiten Lieferketten.
Insbesondere wird ihnen nach § 3 Abs. 1 LkSG aufgegeben:
- ein Risikomanagementsystem einzurichten (§ 4 Abs. 1 LkSG),
- regelmäßig Risikoanalysen durchzuführen (§ 5 LkSG),
- Präventionsmaßnahmen (§ 6 LkSG) sowie
- Abhilfemaßnahmen zu ergreifen (§ 7 LkSG) und/oder Risiken zu mindern,
- die Prozesse zu dokumentieren und Bericht zu erstatten (§10 LkSG)
Der Begriff der Lieferkette umfasst dabei die gesamte Lieferkette eines Unternehmens, also alle Aktivitäten innerhalb und außerhalb Deutschlands, die zur Herstellung von Waren oder zur Erbringung von Dienstleistungen erforderlich sind. Zudem werden alle Arten von Lieferketten umfasst.
Durchgesetzt und kontrolliert wird das LkSG durch das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle („BAFA“). Unternehmen müssen jährlich Bericht über die Erfüllung ihrer Sorgfaltspflichten erstatten. Bei Missachtung der im LkSG geregelten Pflichten drohen den Unternehmen unter anderem Geldbußen von bis zu 2% des durchschnittlichen Jahresumsatzes.
Kartellrechtliche Relevanz
Die von den betroffenen Unternehmen zu treffenden Maßnahmen zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten nach dem LkSG müssen aber im Einklang mit dem Kartellrecht stehen, einen wie auch immer gearteten Vorrang genießt das LkSG nicht. Dabei sind die Vorschriften zum Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen oder abgestimmter Verhaltensweisen (Art. 101 AEUV, § 1 GWB) sowie über das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102 AEUV, §§ 18, 19 GWB) relevant. Das LkSG betrifft insbesondere die kartellrechtliche Praxis zum Informationsaustausch, wonach der Austausch von wettbewerblich sensiblen Informationen mit Wettbewerbern zu einer wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweise führen und damit gegen das Kartellverbot verstoßen kann. Eine Ausnahme vom Kartellverbot, wie etwa das Konzernprivileg, das den Informationsaustausch zwischen Unternehmen innerhalb desselben Konzerns freistellt, sieht das LkSG nicht vor, sodass die kartellrechtlichen Vorschriften uneingeschränkt Anwendung finden. Im Folgenden werden einige potentielle Spannungsfelder zwischen LkSG und Kartellrecht dargestellt.
Risikoanalyse
Die Gefahr eines kartellrechtlich relevanten Informationsaustauschs stellt sich insbesondere bezüglich der vom LkSG geforderten Themen Risikomanagement und Risikoanalyse. Ziel der Risikoanalyse ist die Gewinnung von Erkenntnissen über menschenrechtliche und ökologische Risiken in der eigenen Geschäftstätigkeit sowie in der Lieferkette. Spezifische Vorgaben hinsichtlich dieser Analyse enthält das LkSG nicht, jedoch beinhaltet die Handreichung des BAFA Anhaltspunkte zur Umsetzung.
Um die erforderliche Risikoanalyse durchführen zu können, müssen die verpflichteten Unternehmen entlang der Lieferkette bestimmte Informationen abfragen. Dafür werden etwa Angaben über die Arbeitsbedingungen von Mitarbeitern oder über die Einhaltung ökologischer Standards ausgetauscht. Solche Daten sind in der Regel kartellrechtlich unbedenklich, da sie üblicherweise keine wettbewerbsrelevanten Parameter enthalten, die den Parteien eine Abstimmung ihres Verhaltens im Wettbewerb erlauben. Mit der wachsenden Bedeutung von Nachhaltigkeit kann sich dies künftig aber auch ändern.
Im reinen Vertikalverhältnis, wenn also Nachfrager und Anbieter keine Wettbewerber und auf unterschiedlichen Marktstufen tätig sind, ist der Austausch solcher Informationen grundsätzlich kartellrechtlich unproblematisch. Wird darüber hinaus jedoch Einsicht in strategische Informationen wie Preise, Kosten, Mengen, Gehälter oder Innovationen der Unternehmen gewährt, kann die Schwelle zum kartellrechtswidrigen Informationsaustausch schnell überschritten sein. Das gilt vor allem, wenn entlang der Lieferkette auch horizontale Beziehungen bestehen und die Unternehmen (potentielle) Wettbewerber sind. Insbesondere bei vertikal integrierten Konzernen kommt es nicht selten vor, dass einerseits vertikale Beziehungen zum Geschäftspartner bestehen, andererseits aber weitere Konzernunternehmen Wettbewerber desselben Geschäftspartners sind. Hier ist Vorsicht geboten, welche Informationen wie abgefragt werden. Dabei kann bereits die einmalige und einseitige Weitergabe wettbewerblich sensibler Informationen einen (bußgeldbewährten) Kartellverstoß auslösen.
Bei der Risikoanalyse sollten Unternehmen den Austausch deshalb zunächst ausschließlich auf Informationen beschränken, die nach dem LkSG für die Einhaltung der Pflichten erforderlich sind. Überschießenden Informationsaustausch gilt es zu verhindern. Es kann zudem hilfreich sein, zusätzliche Maßnahmen zur Risikominimierung zu ergreifen. So kann die Risikoanalyse im Einzelfall etwa durch ein eingesetztes Clean Team, Rechtsabteilungen oder externe Berater durchgeführt werden, um kartellrechtlich relevanten Austausch zu vermeiden. Dies gilt umso mehr, wenn zur Prüfung selbst Einsicht in Unternehmensdokumente des Zulieferers genommen wird. Sensible Informationen sollten vor Weitergabe aggregiert oder durch geeignete Ringfencing-Maßnahmen für operative Mitarbeiter geschützt werden.
Prävention
Nach § 6 Abs. 1 LkSG hat das Unternehmen Präventionsmaßnahmen zu ergreifen, wenn durch die Analyse Risiken identifiziert werden. Darunter fallen insbesondere die Abgabe einer Grundsatzerklärung über die eigene Menschenrechtsstrategie und die Umsetzung dieser in den eigenen Geschäftsbereichen sowie denen des unmittelbaren Zulieferers. Die Umsetzung soll hierbei durch Schulungen und Kontrollen der jeweils relevanten Geschäftsbereiche und des jeweiligen unmittelbaren Zulieferers erfolgen.
Auch bei Durchführung dieser Schulungen oder Kontrollen besteht das Risiko, dass neben den notwendigen Informationen auch wettbewerblich sensible Informationen ausgetauscht werden. Insoweit gelten die zur Risikoanalyse gemachten Ausführungen entsprechend. Insbesondere ist auch hier die Durchführung der Schulungen und Kontrollen zum Beispiel durch (externe) Dritte oder unter Einhaltung von Ringfencing-Maßnahmen ratsam.
Abhilfemaßnahmen
Steht eine Verletzung menschenrechtlicher oder umweltbezogener Pflichten im eigenen Geschäftsbereich oder beim unmittelbaren Zulieferer fest, hat das Unternehmen gemäß § 7 Abs. 1 LkSG angemessene Abhilfemaßnahmen zu ergreifen. Darunter fallen insbesondere die gemeinsame Erarbeitung und Umsetzung von Maßnahmen zur Beendigung der verletzenden Maßnahme. Ist eine sofortige Beendigung der Verletzung nicht in absehbarer Zeit möglich, muss ein Konzept zur Beendigung oder Minimierung der Verletzung erstellt und umgesetzt werden – gegebenenfalls in Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen. Bei schwerwiegenden Verstößen ist auch der Abbruch der Geschäftsbeziehungen vorgesehen.
Nach § 7 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 LkSG kann auch gemeinsam mit anderen Unternehmen im Rahmen von Brancheninitiativen und -standards ein Konzept zur Beendigung des Sorgfaltspflichtverstoßes eines Geschäftspartners entwickelt werden. Da hier unter Umständen zum Beispiel mit weiteren Abnehmern des Geschäftspartners (und damit gegebenenfalls Wettbewerbern des abfragenden Unternehmens) zusammengearbeitet wird, ist besondere Vorsicht geboten, um Verstöße gegen das Kartellverbot zu vermeiden. Immerhin besteht hier die Gefahr, dass dies im schlimmsten Fall als Koordination zweier Wettbewerber gegenüber einem gemeinsamen Geschäftspartner betrachtet werden kann. Das Gesetz sieht eine solche Zusammenarbeit jedoch ausdrücklich als Abhilfemaßnahme vor. Insoweit muss diese grundsätzlich nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, § 2 GWB freistellungsfähig sein, um das gesetzliche Ziel zu erreichen, die Einflussnahme auf den Verursacher zu erhöhen. Dennoch sollte jeglicher Austausch in der Zusammenarbeit auf die Abhilfemaßnahme beschränkt sein und überschießender Austausch vermieden werden.
Der Abbruch einer Geschäftsbeziehung nach § 7 Abs. 3 LkSG kann gegen Art. 102 AEUV, §§ 18,19 GWB verstoßen, wenn das Unternehmen marktbeherrschend ist. Ein solcher ist im Regelfall missbräuchlich, sofern es keine rechtfertigenden Gründe für den Abbruch gibt. Vor dem Abbruch von Geschäftsbeziehungen sollte das Unternehmen deshalb eine Interessenabwägung vornehmen. Daraus muss hervorgehen, dass das Interesse an der Beendigung der Geschäftsbeziehung dem desjenigen Unternehmens überwiegt, welches die Sorgfaltspflichten im Sinne des LkSG verletzt hat. Nur so kann die Beendigung der Geschäftsbeziehungen ihrer Stellung als ultima ratio gerecht werden. Im Fall einer schwerwiegenden und wiederholten Verletzung der Sorgfaltspflichten des LkSG dürfte aber auch für ein marktbeherrschendes Unternehmen der Abbruch gerechtfertigt sein (gegebenenfalls mit einer gewissen Übergangszeit).
Berichtspflichten
Nach § 10 Abs. 2 LkSG haben Unternehmen jährlich einen Bericht über die Erfüllung der Sorgfaltspflichten zu erstellen und diesen für einen Zeitraum von sieben Jahren kostenfrei öffentlich auf der eigenen Internetseite zugänglich zu machen. Dabei hat das Unternehmen bei möglichen Verletzungen darzulegen, dass kein menschenrechtliches oder umweltbezogenes Risiko vorliegt. Durch die Offenlegung dieser Berichte könnte es ebenfalls zur Veröffentlichung sensibler Informationen kommen. Die Gefahr des sogenannten Signalling, also der gezielten Weiterleitung von sensiblen Informationen an Wettbewerber über öffentliche Kanäle, liegt bei der Veröffentlichung nach § 10 Abs. 2 LkSG eher fern. Gleichwohl ist Unternehmen zu raten, die Berichte auf die in § 10 Abs. 2 Nr. 1-4 LkSG aufgezählten Mindestanforderungen zu beschränken. Ist die Einbeziehung sensibler Informationen in den Bericht ausnahmsweise erforderlich, sollten diese aggregiert und anonymisiert werden.
Zusammenfassung und Ausblick
Die zunehmenden regulatorischen Vorschriften führen für Unternehmen zunehmend zu gesteigerten Complianceanforderungen. So kann die Erfüllung neuartiger Pflichten – hier der Pflichten nach dem LkSG und künftig sehr ähnlicher Pflichten nach dem EU-Lieferkettengesetz – mit anderen Rechtsbereichen, insbesondere auch mit dem Kartellrecht, in Konflikt geraten. Für Unternehmen gilt es deshalb, künftig den Drahtseilakt zwischen der Einhaltung der Sorgfaltspflicht des LkSG und potentiellen kartellrechtlichen Risiken zu meistern. Es ist deshalb wichtig, dem Risiko eines kartellrechtswidrigen Verhaltens durch Einhaltung und Beachtung der dargestellten Verhaltensweisen entgegenzutreten. Ist der Geschäftspartner gleichzeitig Wettbewerber, was bei zunehmender Digitalisierung und vertikaler Integration schnell der Fall sein kann, ist besondere Vorsicht bei der Informationsabfrage geboten. Mangels fehlender Entscheidungspraxis zum Verhältnis zwischen LkSG und Kartellrecht muss auf die allgemein geltenden Grundsätze des Kartellrechts zurückgegriffen werden. Keinesfalls jedoch werden kartellrechtliche Grenzen durch das LkSG ausgehebelt.
Im Einzelfall wird die Abgrenzung zur kartellrechtswidrigen Informationsweitergabe nicht immer einfach sein. Die betroffenen Unternehmen können in den meisten Fällen jedoch auf die bekannten kartellrechtlichen Grundsätze zurückgreifen, um Konfliktfälle zu lösen. Wünschenswert wären klare Leitlinien der Kartellbehörden auch in dieser Hinsicht, die sich grundsätzlich mit der zunehmenden Praxis zum Themenkomplex Kartellrecht und ESG verbinden ließen. Inwieweit Unternehmen hier auf Schützenhilfe hoffen können, bleibt aber abzuwarten.