Im Blickpunkt: Neue Haftungsrisiken für Manager und D&O-Versicherer?

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Im April 2020 hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) seinen lange erwarteten Referentenentwurf eines „Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft“ veröffentlicht, dessen Herzstück das „Verbandssanktionengesetz“ (VerSanG) bildet. Nur zwei Werktage nach Ablauf der Stellungnahmefrist für Verbände und Interessenvertreter hat die Bundesregierung am 16. Juni 2020 den Gesetzentwurf mit nur marginalen redaktionellen Änderungen beschlossen. Auf eine noch in dieser Legislaturperiode zu erwartende Gesetzesänderung sollten sich Unternehmen gut vorbereiten, um nicht Gefahr zu laufen, wegen verbandsbezogener Straftaten ihrer Leitungspersonen und Mitarbeiter sanktioniert zu werden. Das Gesetzesvorhaben birgt aber nicht nur für Unternehmen beträchtliche wirtschaftliche Risiken, sondern auch für verantwortliche Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsräte sowie die Versicherungswirtschaft, da Unternehmen die beruflichen Haftungsrisiken ihrer Leitungsorgane häufig durch D&O-Versicherungen abdecken. Doch kann ein Verband seine delinquenten Leitungsorgane wegen gegen ihn verhängter, potentiell exorbitant hoher Geldsanktionen überhaupt in Regress nehmen? Und, wenn ja, wäre ein derartiger Anspruch des Unternehmens gegen die Geschäftsleitung von der D&O-Versicherung gedeckt? Sollte das VerSanG Realität werden, so werden sich diese – auch schon zur Unternehmensgeldbuße diskutierten – Fragen aufgrund des erhöhten Verfolgungs- und Sanktionsdrucks immer öfter aufdrängen.

Erhöhte Sanktionsrisiken für Unternehmen

Mit Einführung des VerSanG ist zu erwarten, dass vermehrt Verfahren gegen Unternehmen eingeleitet werden und die einzelne Sanktion höher ausfällt. Dieses gesteigerte Sanktionsrisiko hat folgende Gründe:

  • Die Einleitung von Ermittlungsverfahren gegen den Verband steht künftig nicht mehr im Ermessen der Verfolgungsbehörden, sondern hat beim Anfangsverdacht einer Verbandstat zu erfolgen (Legalitätsprinzip). Die Verbands-tat kann entweder eine Leitungsperson begehen oder sonst jemand „in Wahrnehmung der Angelegenheiten des Verbands“, auch ein externer Dritter, falls die Tat durch angemessene Organisation, Auswahl, Anleitung und Aufsicht hätte verhindert oder wesentlich erschwert werden können. Die Sanktionierung setzt kein Verschulden des Aufsichtspflichtigen voraus. Das Unterlassen der Vorkehrung muss lediglich objektiv pflichtwidrig und die dadurch geschaffene Gefahr einer Straftat objektiv erkennbar sein.
  • Das VerSanG hat einen weiten extraterritorialen Anwendungsbereich. So sollen Auslandstaten, auf die das deutsche Strafrecht für natürliche Personen nicht anwendbar ist, unter bestimmten Voraussetzungen dennoch als Verbands-taten geahndet werden können. Dies setzt unter anderem voraus, dass das Unternehmen einen Sitz in Deutschland hat, das Verhalten des Individualtäters am Tatort strafbar ist und auch nach deutschem Recht strafbar wäre, wenn die Tat in Deutschland begangen worden wäre. Unternehmen müssen ihre Compliancesysteme an dieses Sanktionsrisiko anpassen, wenn auch zweifelhaft ist, ob diese (theoretischen) Sanktionsansprüche des deutschen Staats angesichts der personell unterbesetzten Verfolgungsbehörden praktisch durchgesetzt werden.
  • Auf Verbände kommen härtere Sanktionen zu. Großunternehmen mit einem Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro müssen sich auf Geldsanktionen in Höhe von bis zu 10% (bei Fahrlässigkeit 5%) ihres weltweiten Konzernjahresumsatzes gefasst machen. Darüber hinaus können rechtswidrig erlangte Vorteile eingezogen werden.

Haftung von Leitungsorganen gegenüber dem Verband

Der GmbH-Geschäftsführer wie auch der AG-Vorstand haben die Gesellschaft eigenverantwortlich mit der Sorgfalt eines ordentlichen, gewissenhaften Geschäftsleiters zu führen. Dabei trifft sie eine Legalitäts- und Legalitätskontrollpflicht, wonach sie sich selbst an Recht und Gesetz zu halten und das Unternehmen so zu organisieren und zu beaufsichtigen haben, dass keine Gesetze verletzt werden. Für Schäden, die sie der Gesellschaft durch pflichtwidriges Verhalten zufügen, sei es, dass sie selbst eine Straftat begehen oder das Compliancemanagementsystem mangelhaft einrichten oder überwachen, haften Leitungsorgane der Gesellschaft im Innenverhältnis auf Schadensersatz (§ 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 AktG). Auf Grundlage der „ARAG/Garmenbeck“-Rechtsprechung ist der Aufsichtsrat verpflichtet, Schadensersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder zu prüfen und gegebenenfalls durchzusetzen, wovon er nur ausnahmsweise aus übergeordneten Gründen des Unternehmenswohls absehen kann.

Regressfähigkeit der Verbandsgeldsanktion?

Hat ein Unternehmen zukünftig wegen einer aus seiner Sphäre heraus begangenen Straftat eine Verbandsgeldsanktion zu zahlen, so begründet diese Vermögensminderung grundsätzlich einen zivilrechtlichen Schaden. Das Unternehmen muss sich fragen, ob es Geschäftsleiter hierfür in Regress nehmen kann.
Anders als das österreichische Verbandsverantwortlichkeitsgesetz und Vorschläge aus der Wissenschaft („Kölner Entwurf“ und „Münchner Entwurf“) schließt der Regierungsentwurf einen Ersatzanspruch des Unternehmens gegen die Leitungsperson oder den Mitarbeiter wegen der verhängten Verbandsgeldsanktion nicht aus. Für die Regressfähigkeit kommt es somit auf die – schon zum Bußgeldregress diskutierte und bislang höchstrichterlich nicht geklärte – Frage an, ob Verbandsgeldsanktionen einen ersatzfähigen Schaden begründen. Dies wird für Geldbußen in der Literatur überwiegend befürwortet. Die pflichtwidrig handelnde Leitungsperson hafte unbeschränkt, denn das Risiko persönlicher Inanspruchnahme fördere ihre Rechtstreue. Verwiesen wird häufig auf die sogenannten Beraterfälle, in denen der BGH die Inanspruchnahme von Banken und Steuerberatern für durch Beratungsfehler verursachte Geldbußen für zulässig befunden hat. Um Geschäftsleiter dennoch vor existenzvernichtenden Regressfolgen zu schützen, werden bei Kartellgeldbußen Haftungsbegrenzungen diskutiert. Indes hat sich das LAG Düsseldorf im „Schienenkartell-Fall“ (Az. 16 Sa 459/14), wo es um die Haftung des ehemaligen Geschäftsführers einer ThyssenKrupp-Tochter für eine durch das Bundeskartellamt gegen diese verhängte Geldbuße ging, gegen einen solchen (auch nur teilweisen) Innenregress ausgesprochen. Ebenso wie das Bußgeld verfehle die Verbandsgeldsanktion ihren generalpräventiven Zweck und ihre verhaltenssteuernde Wirkung, wenn das Unternehmen die negativen Folgen der Sanktion auf das Leitungsorgan abwälzen könne. Zudem treffe der Gesetzgeber die Entscheidung, wer die verhängte Sanktion zu tragen habe; dem dürfe das Zivilrecht im Interesse der Einheit der Rechtsordnung nicht widersprechen. In der Diskussion um die Regressfähigkeit künftiger Verbandsgeldsanktionen wird auch eine Rolle spielen, dass bei der Sanktionszumessung auf Grundlage des VerSanG stets die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Normadressaten zu berücksichtigen ist. Die Verbandsgeldsanktion wird aber regelmäßig die Finanzkraft des in Regress genommenen Leitungsorgans übersteigen. Außerdem droht ihm, da  Verbandstäter und Individualtäter kumulativ nebeneinander sanktioniert/bestraft werden können, im Fall des Regresses eine faktische Doppelbestrafung.

Potentielle Haftungsrisiken für D&O-Versicherer

Geht man davon aus, das Unternehmen könne sich wegen der gezahlten Verbandsgeldsanktion beim Leitungsorgan schadlos halten, so fragt sich, ob ein solcher Regress vom D&O-Versicherungsschutz umfasst sein kann. Nach den aktuellen Musterbedingungen des Gesamtverbands der Deutschen Versicherungswirtschaft für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB-D&O) besteht Versicherungsschutz für den Fall, dass ein Leitungsorgan wegen eines durch Pflichtverletzung verursachten Vermögensschadens auf Ersatz in Anspruch genommen wird. Dies kann auch ein pflichtwidriges Verhalten sein, aufgrund dessen dem Unternehmen ein Bußgeld oder eine Verbandsgeldsanktion auferlegt wird. Für diesen Fall sind in Versicherungsbedingungen folgende Deckungsausschlüsse denkbar:

Wissentlichkeitsausschluss

Nach A-7.1 AVB-D&O sind Haftpflichtansprüche unter anderem wegen wissentlichen Abweichens von gesetzlichen Vorschriften und wissentlichen Pflichtverletzungen vom Versicherungsschutz ausgeschlossen. In der Praxis unterscheiden sich die Ausschlussklauseln erheblich. In vielen Bedingungen ist ein Ausschluss für wissentliche Pflichtverletzungen zu finden. Teilweise sehen die Bedingungen explizit einen Ausschluss für wissentliche Gesetzesverletzungen vor. Wissentlichkeit erfordert direkten Vorsatz, so dass bedingt vorsätzliche und fahrlässige Gesetzes- und Pflichtverletzungen vom Versicherungsschutz umfasst bleiben. Relevant ist hier vor allem der Fall der fahrlässigen Aufsichtspflichtverletzung, in dem der Ausschluss den Versicherer nicht von seiner Eintrittspflicht entbindet.

Ausschluss von Schäden aufgrund von Bußgeldern und Verbandsgeldsanktionen

Gegenwärtig schließt A-7.10 AVB-D&O den Versicherungsschutz für Schäden aufgrund von Bußgeldern aus, die gegen den Versicherungsnehmer oder eine Tochtergesellschaft verhängt oder von ihnen übernommen wurden. In der Praxis setzen die Versicherer diese Musterempfehlung jedoch nicht immer um, sei es, dass die Bedingungen gar keinen derartigen Ausschluss enthalten oder Rückausschlüsse für Innenregressansprüche wegen Unternehmensgeldbußen vorsehen. Dann ergibt sich aus dem VerSanG für D&O-Versicherer ein erhebliches Haftungspotential. Versicherer sollten sich deshalb überlegen, ob sie künftig einen Deckungsausschluss oder Haftungsbegrenzungen für Schäden aufgrund von Verbandsgeldsanktionen in ihre Bedingungswerke aufnehmen.

Fazit

Wünschenswert wäre eine Positionierung des Gesetzgebers zur Frage des Regresses von Verbandsgeldsanktionen im VerSanG. Überlässt der Gesetzgeber die Antwort hingegen der Rechtsprechung, so ist die bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung bestehende Rechtsunsicherheit für Geschäftsleiter und Aufsichtsräte höchst unbefriedigend. Versicherer sollten abwägen, ob sie Ausschlussklauseln oder Haftungsbegrenzungen für Verbandsgeldsanktionen in ihre Versicherungsbedingungen aufnehmen wollen. Unternehmen sollten die Übergangszeit bis zum Inkrafttreten des VerSanG nutzen, um ihre Compliancesysteme zu überprüfen und bei Bedarf nachzujustieren.

nina.ballwanz@hsf.com

nathalie.thorhauer@hsf.com

dirk.seiler@hsf.com

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