Mit der 12. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) soll das Bundeskartellamt öffentliche Vergabedaten künftig systematisch und verdachtsunabhängig auf mögliche Submissionsabsprachen untersuchen können. Für Unternehmen bedeutet dies eine weitere Ausweitung der behördlichen Aufdeckungsmöglichkeiten und eine neue Dimension kartellrechtlicher Compliance.
Öffentliche Aufträge sind für zahlreiche Unternehmen ein wesentlicher Bestandteil ihrer Geschäftstätigkeit. Bund, Länder und Kommunen vergeben jährlich Aufträge in erheblichem Umfang. Das Gesamtvolumen öffentlicher Aufträge und Konzessionen beläuft sich in Deutschland Jahr um Jahr auf über 100 Milliarden Euro. Für Unternehmen aus der Bau- und Infrastrukturwirtschaft, dem Gesundheitswesen, der IT- und Technologiebranche sowie dem Verteidigungs- und Sicherheitssektor ist die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen daher von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Gerade im Defense-Sektor gewinnt die öffentliche Beschaffung angesichts steigender Verteidigungsausgaben und umfangreicher Modernisierungs- und Beschaffungsvorhaben zusätzlich an Gewicht. Für Unternehmen, die regelmäßig an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen, ist die kartellrechtliche Compliance deshalb seit langem ein wichtiges Thema.
Eine neue Ermittlungsrealität für Unternehmen
Die Aufdeckung von Submissionsabsprachen stellt Kartellbehörden allerdings vor besondere Herausforderungen. Für die Kartellbehörden waren und sind daher Hinweise aus dem Kreis der Kartellbeteiligten, insbesondere im Rahmen des Kronzeugenprogramms, ein besonders wichtiges und in der Praxis äußerst wirksames Instrument zur Aufdeckung von Kartellverstößen. Hinzu kommen Beschwerden, Hinweise Dritter und Erkenntnisse aus anderen Ermittlungsverfahren.
Die nächste GWB-Novelle soll dem Bundeskartellamt nun ein weiteres Instrument an die Hand geben, um mögliche Kartellverstöße eigenständig aufzudecken: das systematische und verdachtsunabhängige Screening von Daten aus öffentlichen Vergabeverfahren. Die Behörde soll künftig nicht mehr allein darauf angewiesen sein, dass ein konkreter Hinweis oder ein Anfangsverdacht Anlass für weitere Ermittlungen gibt. Vielmehr soll sie Vergabedaten fortlaufend auf Auffälligkeiten untersuchen können, die auf wettbewerbsbeschränkende Absprachen hindeuten.
Diese Neuerung ist vor allem mit Blick auf ihre Eingriffsintensität bemerkenswert. Unternehmen, die sich an öffentlichen Ausschreibungen beteiligen, müssen künftig damit rechnen, dass ihr Bieterverhalten unabhängig von einem konkreten Verdacht zum Gegenstand einer behördlichen Datenanalyse wird. Das Screening ermöglicht damit eine anlasslose, wiederkehrende Beobachtung des Bieterverhaltens. Es erweitert die Möglichkeiten des Bundeskartellamts, selbständig Ermittlungsansätze zu generieren, und ergänzt damit die bisherigen Aufdeckungsinstrumente der Behörde.
Die geplante Regelung steht zugleich im Kontext einer breiteren Entwicklung. Die kartellbehördlichen Eingriffsmöglichkeiten haben sich in den vergangenen Jahren zunehmend von der anlassbezogenen Verfolgung konkreter Wettbewerbsverstöße hin zu einer stärkeren strukturellen und datenbasierten Marktbeobachtung entwickelt. Bereits die 11. GWB-Novelle hat mit der Neufassung des § 32f GWB die Befugnisse des Bundeskartellamts im Anschluss an Sektoruntersuchungen erheblich erweitert. Mit dem Vergabescreening kommt nun ein weiteres Instrument hinzu, das es der Behörde erlaubt, mögliche Wettbewerbsverstöße ohne konkreten Anfangsverdacht systematisch zu identifizieren. Die Entwicklung wirft damit grundsätzliche Fragen nach Reichweite und Grenzen der zunehmenden staatlichen Beobachtungs- und Eingriffsbefugnisse im Kartellrecht auf.
Das Vergabescreening nach der 12. GWB-Novelle
Kern der geplanten Neuregelung ist der neue § 32h GWB-E. Danach soll das Bundeskartellamt befugt werden, Daten aus öffentlichen Vergabeverfahren systematisch und verdachtsunabhängig auszuwerten, um Anhaltspunkte für Verstöße gegen § 1 GWB oder Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) zu identifizieren. Die Auswertung soll insbesondere dazu dienen, mögliche Submissionsabsprachen aufzudecken und weitere Ermittlungen vorzubereiten.
Die notwendige Datengrundlage soll durch eine neue Übermittlungspflicht öffentlicher Auftraggeber geschaffen werden. Die Übermittlung soll insbesondere Informationen zu den beteiligten Unternehmen und den von ihnen abgegebenen Angeboten umfassen. Die Daten sollen grundsätzlich für fünf Jahre gespeichert werden können.
Die eigentliche Neuerung liegt in der Möglichkeit, die gewonnenen Informationen ohne vorherigen Anlass systematisch auszuwerten. Das Bundeskartellamt kann damit Auffälligkeiten identifizieren, die sich erst aus einer Betrachtung mehrerer Vergabeverfahren ergeben. Dazu können etwa wiederkehrende Bieterkonstellationen, auffällige Preisabstände, Angebotsrotationen oder andere Muster gehören, die auf eine mögliche Koordinierung zwischen Wettbewerbern hindeuten.
Dabei belegt ein auffälliges Datenmuster noch keinen Kartellverstoß. Ein Screeningergebnis kann einen Ermittlungsansatz liefern, ersetzt aber weder die Prüfung des konkreten Sachverhalts noch den Nachweis einer wettbewerbswidrigen Abstimmung. Für Unternehmen kann es gleichwohl der Ausgangspunkt eines kartellbehördlichen Verfahrens sein. Die Schwelle, ab der die Behörde auf ein mögliches Kartell aufmerksam wird und weitere Ermittlungen einleiten kann, wird damit faktisch abgesenkt.
Die Regelung wirft zugleich die Frage auf, welche Rolle automatisierte Datenanalyse und künstliche Intelligenz (KI) künftig spielen werden. Der Gesetzentwurf selbst schreibt den Einsatz von KI nicht vor und legt auch keine bestimmte technische Methode fest. Die systematische Auswertung umfangreicher Vergabedaten dürfte allerdings den Einsatz datenanalytischer und algorithmischer Verfahren nahelegen. Wie weit das Bundeskartellamt künftig auf automatisierte Mustererkennung oder Machine-Learning-Methoden zurückgreifen wird, bleibt abzuwarten. Der internationale Vergleich zeigt jedoch, dass solche Instrumente bereits eingesetzt und weiterentwickelt werden.
Einbettung in die internationale Entwicklung
Deutschland folgt mit dem geplanten Vergabescreening einer internationalen Entwicklung. Verschiedene Wettbewerbsbehörden haben bereits Instrumente entwickelt, mit denen öffentliche Vergabedaten systematisch auf verdächtige Muster untersucht werden können.
Die spanische Wettbewerbsbehörde Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) setzt mit BRAVA (Bid Rigging Algorithm for Vigilance in Antitrust) etwa ein datenbasiertes Instrument ein, um öffentliche Ausschreibungen auf Auffälligkeiten zu untersuchen. Die Behörde nutzt hierfür Daten aus öffentlichen Vergabeplattformen und mit ATENEA entwickelt sie ein weiteres System, das die durch BRAVA identifizierten Auffälligkeiten vertieft analysieren und interpretieren soll.
Auch Südkorea verfügt mit BRIAS (Bid Rigging Indicator Analysis System) über ein etabliertes Screeningsystem. Es ist mit einer Vielzahl öffentlicher Vergabeplattformen verbunden und ermöglicht die systematische Analyse von Vergabedaten auf nationaler Ebene.
Besonders interessant ist die Entwicklung im Vereinigten Königreich. Die Competition and Markets Authority (CMA) hat mit BRIT (Bid Rigging Intelligence Tool) ein eigenes Instrument entwickelt, das fortgeschrittene Datenanalyse und KI zur Identifizierung verdächtiger Angebotsmuster einsetzen soll. Das Instrument wird bereits in Pilotprojekten mit öffentlichen Stellen erprobt und hat nach Angaben der CMA vielversprechende Ermittlungsansätze geliefert. Zugleich macht das britische Beispiel deutlich, dass die Leistungsfähigkeit solcher Instrumente maßgeblich von der verfügbaren Datengrundlage abhängt. Insbesondere Informationen zu erfolglosen Angeboten sind im Vereinigten Königreich bislang nicht flächendeckend und in einheitlich maschinenlesbarer Form verfügbar.
Die internationalen Erfahrungen zeigen, dass datenbasiertes Screening die klassischen Aufdeckungsinstrumente der Kartellbehörden zunehmend ergänzt. Während Kronzeugenanträge und Hinweise von Beteiligten weiterhin eine zentrale Rolle spielen, können Screeningsysteme eigenständig Auffälligkeiten identifizieren und damit neue Ermittlungsansätze schaffen.
Wettbewerbsregister und Selbstreinigung
Das neue Vergabescreening ist vom bereits bestehenden Wettbewerbsregister zu unterscheiden. Das beim Bundeskartellamt geführte Register dient dazu, öffentlichen Auftraggebern Informationen über bestimmte strafrechtliche Verurteilungen und Bußgeldentscheidungen zur Verfügung zu stellen, die für vergaberechtliche Ausschlussentscheidungen relevant sein können. Dazu gehören auch bestimmte Kartellverstöße und wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen.
Das Screening setzt demgegenüber deutlich früher an. Es soll Auffälligkeiten in Vergabedaten identifizieren, bevor ein Kartellverstoß festgestellt und eine entsprechende rechtskräftige oder bestandskräftige Entscheidung getroffen worden ist. Die beiden Instrumente erfüllen damit unterschiedliche Funktionen: Das Screening dient der Aufdeckung möglicher Verstöße, während das Wettbewerbsregister Auftraggebern Informationen über bestimmte bereits festgestellte Verfehlungen bereitstellt.
Gerade in dieser unterschiedlichen Funktion liegt zugleich die praktische Ergänzung beider Instrumente. Das Screening kann dem Bundeskartellamt ermöglichen, etwaige Kartellverstöße frühzeitig und ohne konkreten Anfangsverdacht zu identifizieren. Werden die daraus hervorgehenden Ermittlungen in einem entsprechenden Verfahren bestätigt und liegt eine eintragungsfähige Entscheidung vor, kann das Wettbewerbsregister die vergaberechtliche Relevanz des Verstoßes für öffentliche Auftraggeber sichtbar machen. Aus behördlicher Sicht ergänzen sich damit ein Instrument zur Aufdeckung möglicher Kartellverstöße und ein Instrument, das die Berücksichtigung bestimmter festgestellter Verfehlungen in späteren Vergabeverfahren unterstützt. Die neue Ermittlungsbefugnis verstärkt somit auch die praktische Bedeutung des Wettbewerbsregisters.
Für Unternehmen kann die Aufdeckung eines Kartellverstoßes erhebliche vergaberechtliche Folgen haben. Neben den kartellrechtlichen Sanktionen kommen insbesondere ein Ausschluss von öffentlichen Vergabeverfahren nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB und eine Eintragung in das Wettbewerbsregister in Betracht.
Das Vergaberecht eröffnet Unternehmen mit § 125 GWB zugleich die Möglichkeit, durch geeignete Selbstreinigungsmaßnahmen ihre Zuverlässigkeit wiederherzustellen. Hierfür sind insbesondere der Ausgleich des verursachten Schadens, eine umfassende Aufklärung des Sachverhalts sowie konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen zur Vermeidung weiterer Verfehlungen erforderlich.
Im Zusammenhang mit dem neuen Screening gewinnt die Fähigkeit zur schnellen internen Aufklärung und zur Umsetzung wirksamer Abhilfemaßnahmen zusätzlich an Bedeutung. Unternehmen sollten sich daher nicht erst dann mit den Voraussetzungen der Selbstreinigung befassen, wenn ein Ausschluss aus einem Vergabeverfahren konkret droht. Die entsprechenden Prozesse sollten vielmehr bereits Bestandteil der bestehenden Compliance- und Krisenmanagementstrukturen sein.
Konsequenzen für die Compliancepraxis
Die geplante Neuregelung sollte für Unternehmen Anlass sein, ihre kartellrechtlichen Compliancesysteme mit Blick auf öffentliche Ausschreibungen zu überprüfen. Besonders relevant ist dies für Unternehmen, die regelmäßig an öffentlichen Vergabeverfahren teilnehmen. Dabei geht es nicht darum, sämtliche Vergabeprozesse neu zu organisieren. Vielmehr sollten die spezifischen Risiken von Submissionsabsprachen in den bestehenden Compliancestrukturen angemessen berücksichtigt werden:
- Überprüfung der internen Prozesse bei der Vorbereitung und Abgabe von Angeboten: Unternehmen sollten sicherstellen, dass Kontakte zu Wettbewerbern im Zusammenhang mit Ausschreibungen klar geregelt und auf das kartellrechtlich Zulässige beschränkt sind. Dies betrifft insbesondere den Austausch von Informationen über Preise, Kalkulationsgrundlagen, Angebotsstrategien oder die Teilnahme an konkreten Ausschreibungen. Auch bei zulässigen Bietergemeinschaften und der Einbindung von Nachunternehmern ist auf klare Verantwortlichkeiten und eine angemessene Begrenzung des Informationsaustauschs zu achten.
- Interne Kontrollmechanismen: Gerade bei Unternehmen mit einer Vielzahl von Ausschreibungen und dezentral organisierten Vertriebs- oder Bid-Management-Strukturen können wiederkehrende Muster unbemerkt bleiben. Eine risikobasierte Analyse eigener Angebotsdaten kann helfen, ungewöhnliche Konstellationen frühzeitig zu erkennen. Dazu gehören etwa wiederkehrende gemeinsame Bieterkonstellationen, auffällige Preisabstände oder ungewöhnliche Veränderungen im eigenen Angebotsverhalten.
- Schulungen: Mitarbeiter in Vertrieb, Einkauf, Angebotsmanagement und Projektgeschäft sollten insbesondere für die Risiken des Informationsaustauschs mit Wettbewerbern und typische Erscheinungsformen von Submissionsabsprachen sensibilisiert werden. Allgemeine kartellrechtliche Schulungen allein werden diesen Anforderungen häufig nicht gerecht.
- Vorbereitung auf den Krisenfall: Hierzu gehören klare Zuständigkeiten für interne Untersuchungen, die Sicherung relevanter Dokumente und Daten sowie die frühzeitige Einbindung der Rechts- und Compliancefunktion. Zugleich sollte geprüft werden, welche Möglichkeiten einer Kooperation mit den Kartellbehörden bestehen und ob Maßnahmen zur Selbstreinigung erforderlich werden können. Gerade bei einem screeningbasierten Ermittlungsansatz kann es für Unternehmen wichtig sein, interne Sachverhalte und auffällige Angebotsmuster frühzeitig einordnen zu können.
Fazit
Das geplante Vergabescreening markiert einen weiteren Schritt hin zu einer stärker datenbasierten Kartellrechtsdurchsetzung. Das Bundeskartellamt erhält ein Instrument, mit dem es eigenständig neue Ermittlungsansätze generieren und das Bieterverhalten von Unternehmen über mehrere Vergabeverfahren hinweg systematisch und ohne konkreten Anfangsverdacht beobachten kann.
Für Unternehmen bedeutet dies eine weitere Ausweitung der kartellbehördlichen Ermittlungs- und Eingriffsmöglichkeiten. Zusammen mit den bereits bestehenden Befugnissen nach Sektoruntersuchungen und den vergaberechtlichen Folgen, die sich aus einer festgestellten Verfehlung ergeben können, entsteht ein zunehmend engmaschiges Instrumentarium der Wettbewerbsaufsicht. Unternehmen sollten diese Entwicklung zum Anlass nehmen, bestehende Compliancesysteme auf ihre Wirksamkeit bei der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen zu überprüfen. Prävention, interne Aufklärung und Selbstreinigung sind dabei nicht isoliert zu betrachten, sondern als zusammenhängende Bestandteile einer wirksamen kartellrechtlichen Compliance.
