Fremdbeteiligung an Anwaltskanzleien

Einführung: Das deutsche Berufsrecht vor dem EuGH

Von den einst vielen unklaren Fragen im anwaltlichen Berufsrecht, oder genauer: im anwaltlichen Gesellschaftsrecht, ist noch ein zentrales Thema ungelöst: die Fremd­beteiligung an Kanzleien (manchmal auch Fremdbesitz genannt). Sie betrifft zunächst die Frage, wer ­Gesellschafter einer anwaltlichen Berufsausübungsgesellschaft sein darf und, als Unterfrage, wie umfangreich die Berufstätigkeit in einer solchen Gesellschaft sein muss. Ein entsprechender Fall gelangte im Jahr 2022 an den Bayerischen Anwaltsgerichtshof (AGH), der zu dem Ergebnis kam, das Geflecht der verschiedenen Verbotsregeln könne unmöglich mit dem europäischen Recht vereinbar sein, und die Sache in einer vielbeachteten Entscheidung vom 20.04.2023 dem EuGH vorlegte. Darüber konnte man im Deutschen ­AnwaltSpiegel bereits in der Ausgabe vom 10.05.2023 lesen (siehe hier).

Die Sache ist am 30.04.2024 vor der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) verhandelt worden, alle Beteiligten durften ihre Sicht darlegen. Großes Kino. Wie immer bei schwierigen Sachen wird der EuGH durch ein Gutachten eines Generalanwalts unterstützt. So geschehen am 04.07.2024: Der spanische Generalanwalt schlug dem EuGH in seinen 25-seitigen Schlussanträgen vor, die Vorlagefrage des Bayerischen Anwaltsgerichtshof mit bestimmten Vorgaben für die Auslegung von Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie zu beantworten.

In den meisten Fällen folgt der EuGH den Schluss­anträgen. Es lohnt sich also, die Schlussanträge genau zu untersuchen, denn regelmäßig sind sie ausführlicher ­begründet als EuGH-Entscheidungen. Das gilt trotz eines verwirrenden Umstands: Die Schlussanträge bezogen sich auf das alte Berufsrecht, das seit dem 01.08.2022 durch die BRAO-Reform abgelöst wurde. Dennoch sind die Schluss­anträge bedeutsam.

By the way

Der Fall wurde nicht zufällig zum Fall. Daniel Halmer, Rechtsanwalt und Gründer von wenigermiete.de, ist ein Rebell im Berufsrecht, in der Tradition von Rebellen wie Kübler, Kleine-Cosack, Oppenhoff und Horn (siehe dazu die Besprechung im Deutschen AnwaltSpiegel aus dem Februar 2016 hier). Seine erste rebellische Großtat bestand darin, dass er die „wenigermiete“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 27.11.2019 ­erwirkte, die dazu führte, dass die regulatorische Beinfreiheit von Legal-Tech-Inkasso-Unternehmen deutlich erweitert worden ist. Mit der vorliegenden Sache hat er eine weitere rebellische Großtat initiiert, in dem er eine österreichische GmbH, die rein gewerblich tätig ist, mit 51% an seiner Anwaltsgesellschaft beteiligte. Er wusste, was er tat. Als die Anteilsübertragung der Münchner Rechts­anwaltskammer (RAK) mitgeteilt wurde, passierte das, was passieren musste: Sie widerrief die Zulassung. Dagegen richtete sich eine Klage, über die der Bayerische AGH im April 2023 ­verhandelte. Der AGH legte die Sache dem EuGH vor, da liegt sie ­heute.

Der (heutige) Rechtsrahmen für die Assoziierung

Man muss sich einen Moment von den Schlussanträgen lösen, die sich mit dem bis zum 31.07.2022 geltenden Recht befassten. Die BRAO-Reform sah maßgebliche ­Erweiterungen der Assoziierungsmöglichkeiten vor. Nach altem Recht (§ 59a Abs. 1 BRAO aF) konnten das nur wenige Berufsgruppen sein, unter anderem Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Patentanwälte und, nach der „Horn“-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) aus dem Jahr 2016, Ärzte und Apotheker. Nach neuem Recht (§ 59c Abs. 1 BRAO) hat sich der Kreis um die Angehörigen der Freien Berufe im Sinne von § 1 Abs. 2 Partnerschaftsgesellschaftsrecht (PartGG) erweitert. Das ist ein sehr umfangreicher und bunter Katalog von Berufen, der wirtschaftsberatende Berufe, ­Heilberufe sowie pädagogische, künstlerische oder kreative Berufe umfasst.

Diese Erweiterung um viele dem Anwaltsberuf eher entfernten Berufe, die in einer Anwaltssozietät auch die Mehrheit des Kapitals und der Stimmrechte haben dürfen, kann Gefahren für das anwaltliche Pflichtenprogramm der §§ 43 ff. BRAO bedeuten. Gibt es eine dem anwaltlichen Pflichtenkanon vergleichbare Berufsethik von Tanzlehrern oder Heilmasseuren? Vermutlich nicht. Dennoch geht das neue Recht anders als das alte Recht vor: Es unterwirft in § 59d BRAO die nichtanwaltlichen Berufe den Berufspflichten aus BRAO und BORA und verlangt gesellschaftsvertragliche Regelungen, mit denen Gesellschafter, die schwerwiegend oder wiederholt gegen die anwaltlichen Berufspflichten verstoßen, hinaus­gekündigt werden können.

Keine Fremdbeteiligung

Trotz der Erweiterung der Assoziierungsmöglichkeiten nach der Reform gilt immer noch das Fremdbeteiligungsverbot. Sprachlich ist das ungenau, denn es geht ja um die Frage, wer einen Eigenkapitalanteil in der ­Gesellschaft erwerben darf. Das Gesetz verwendet nicht den Begriff des Fremden, sondern spricht vom Dritten (§ 59i Abs. 3 BRAO): „Anteile an der Berufsausübungsgesellschaft dürfen nicht für Rechnung Dritter gehalten werden. Dritte dürfen nicht am Gewinn der Berufsausübungsgesellschaft beteiligt werden.“ Der Gewinn darf nur unter den in der Sozietät zulässigerweise verbundenen Gesellschaftern im Sinne von § 59c Abs. 1 BRAO geteilt werden.

Allerdings: Gesellschafter müssen in der Berufsausübungsgesellschaft ihren Beruf ausüben. Wer ein rein finanzielles Interesse hat, wer also nur sein Geld arbeiten lassen will, darf nicht Gesellschafter sein. Der bloße Finanzinvestor ist weder nach altem noch nach neuem Recht willkommen. Das gilt jedoch auch dann, wenn es sich um einen Angehörigen der sozietätsfähigen Berufe handelt – der wohlhabende Rechtsanwalt, der der ­Sozietät (entweder von Anfang an oder am Ende der ­beruflichen Karriere nur noch) Kapital zur Verfügung stellen möchte, ohne selbst anwaltlich tätig sein zu wollen, gilt als Fremder, darf sich also nicht beteiligen.

Allerdings existieren keine Vorgaben darüber, wie umfangreich die berufliche Tätigkeit sein muss. Bekanntlich dürfen Anwälte in vielen Sozietäten tätig sein, denn das Verbot der Sternsozietät gilt seit Jahren nicht mehr. Der Gesetzgeber hält es für zulässig, dass sich die ­Berufsausübung allein sozietätsintern auswirkt. Der ­beratende Volks- oder Betriebswirt muss als Gesellschafter der Anwaltssozietät keine Unternehmensberatung ­externer Kunden betreiben und dafür Rechnungen ­schreiben, sondern kann die unternehmensberatende Tätigkeit auf interne Belange der Sozietät beschränken.

Dass so etwas niemand kontrollieren kann, liegt auf der Hand. Dennoch ist trotz geäußerter Bedenken im Gesetzgebungsprozess das Tätigkeitsgebot in Anwaltssozietäten beibehalten worden – weil es ein altes Dogma war. Bei Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern war das schon immer anders und ist auch in der Reform nicht geändert worden. Während es in § 59b Abs. 1 Satz 1 BRAO heißt, dass Anwälte „sich zur gemeinsamen Ausübung ihres ­Berufs zu Berufsausübungsgesellschaften verbinden [dürfen]“, fehlt dieser Zusatz in § 49 Steuerberatungsgesetz (StBerG), denn dort heißt es schlicht: „Steuerberater und Steuerbevollmächtigte dürfen sich zu Berufsausübungsgesellschaften verbinden.“ Bei Wirtschaftsprüfern erlaubt § 28 Abs. 4 Nr. 1a Wirtschaftsprüferordnung (WPO) die Gesellschafterstellung von ­berufsfremden Personen, von denen nur die Hälfte in der Gesellschaft beruflich tätig sein muss. Was rechtfertigt die Unterschiede? Die für Steuerberater geltenden Regeln sind deutlich lebensnäher als die für Rechtsanwälte. Das hat Tradition.

Bedeutung der Schlussanträge für das neue Recht

Bezogen auf die hier streitigen Fragen unterscheiden sich altes und neues Recht nicht beim Thema Fremdbeteiligung, wohl aber bei den erweiterten Assoziierungsmöglichkeiten. Nach den Schlussanträgen hat der Gesetzgeber ein weites Ermessen bei der Regelung der Zusammen­arbeitsmöglichkeiten, darf also Gesellschafter Beschränkungen unterwerfen, wenn diese Beschränkungen kohärent sind. Der Generalanwalt lässt keinen Zweifel daran, was nicht kohärent ist: eine nicht näher konkretisierte Tätigkeitspflicht als Zulassungsvoraussetzung. Damit bestätigt er die oft (und auch hier) geäußerten Zweifel an diesem Dogma.

Am alten Recht wird kritisiert, dass es nur bestimmte ­Berufe zulasse, nicht aber andere, die mit den zugelassenen Berufen gut vergleichbar seien (Rn. 104). Das erinnert an die „Horn“-Entscheidung des BVerfG, in der das Gericht die Assoziierung mit Ärzten und Apothekern ­wegen des sehr ähnlichen Berufsrechts zuließ. Zwar ist der Kreis der zulässigen Berufe jetzt durch § 59c Abs. 1 BRAO erweitert worden, aber: Gerade das schafft neue Probleme. Wenn nämlich so viele unterschiedliche Berufsgruppen mit und ohne eigenes Berufsrecht mit Anwälten assoziiert sein können und das Berufsrecht zur Sicherung der anwalt­lichen Berufspflichten auf die §§ 59d, 59e BRAO vertraut, dann stellt sich schon die Frage, warum weitere Berufe außerhalb des Katalogs von § 59c BRAO nicht zugelassen sind. Hinzu kommt die Frage, warum ein sozietätsfähiger Berufsangehöriger faktisch als Investor tätig sein darf – weil das Tätigkeitsgebot völlig unkonkret ist und etwaige Verstöße durch die Rechtsanwaltskammern nicht kontrollierbar sind –, nicht aber derjenige, der nicht zum Katalog von § 59c Abs. 1 BRAO gehört. Warum bewirkt Letzterer Gefahren für die anwaltliche Unabhängigkeit, nicht aber Ersterer? Warum können Investoren nicht durch die §§ 59d, 59e BRAO gebändigt werden?

Der Generalanwalt meint überdies, dass bereits das alte Recht, das keine Mehrheit von Anwälten in einer ­Sozietät erforderte, zur Inkohärenz beitrug. Er kritisiert, dass Personen, die keine Rechtsanwälte sind, einen Prozentsatz des Kapitals und der Stimmrechte halten könnten, der ausreiche, um diesen Personen einen bedeutenden unmittelbaren oder mittelbaren Einfluss auf die Gesellschaft zu gewähren, der die Unabhängigkeit der Rechtsanwälte ­gefährden könne (Rn. 104, 4. Spiegelstrich). Das gilt für das neue Recht umso mehr, weil sich die Zahl derjenigen Berufe, mit denen Anwälte sich assoziieren dürfen, so groß geworden ist und nur durch das nicht sehr straffe Band des § 1 Abs. 2 Satz 1 PartGG zusammengehalten werden („Die Freien Berufe haben im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftrag­geber und der Allgemeinheit zum Inhalt“).

Das klingt so, als müsse der Gesetzgeber von den Freiheiten der BRAO-Reform lassen und zu einer strengeren Regelung zurückkehren. Aber dann begibt er sich aus den Nebelfeldern des Europarechts in die Minenfelder des Verfassungsrechts, denn die Erweiterung der sozietätsfähigen Berufe hatte ihre Grundlage ja gerade in zwei Entscheidungen des BVerfG und entsprach jahrelangen Forderungen der berufsrechtlichen Literatur.

Unterstellt, der EuGH schließe sich den Schlussanträgen an – was bedeutet das? Ein Roll-back wird es nicht geben, denn das alte Recht hat durch die Schlussanträge nachträglich das Siegel der Unbrauchbarkeit bekommen. Aber was tun? Vielleicht muss der Gesetzgeber doch so etwas wie die „domestizierte Fremdbeteiligung“ zulassen. Im (europäischen) Ausland gibt es so etwas bereits.

Hinweis der Redaktion:
Der Beitrag gibt die persönliche Auffassung des Autors wieder.

Als weiterer Hinweis:
Der Legal Tech Verband (LTV) hatte Prof. Dr. Jörn Axel Kämmerer, Bucerius Law School, mit der Erstattung eines Gutachtens zu den europarechtlichen Möglichkeiten der Gestaltung von Fremdbeteiligungen beauftragt, auch mit Blick auf Erfahrungen aus dem Ausland. Das Gutachten wird in diesen Tagen veröffentlicht. (tw)