Einführung
Es geht um eine bemerkenswerte Entscheidung des Bayerischen Anwaltsgerichtshofs (BayAGH), der ein Klageverfahren wegen des Widerrufs einer Anwaltszulassung ausgesetzt und dem EuGH verschiedene Fragen zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV vorgelegt hatte. Solche Vorlagebeschlüsse sind nicht per se spektakulär, aber im vorliegenden Fall hatte der AGH wesentliche Glaubenssätze des anwaltlichen Selbstverständnisses kritisch untersucht und angezweifelt, weil sie nach seiner Auffassung unverhältnismäßig sein könnten – jedenfalls nach dem europäischen Recht. Und weil der AGH darüber nicht entscheiden darf, hat er im laufenden Verfahren den EuGH eingeladen, sich das anwaltliche Berufsrecht im Lichte der europäischen Grundfreiheiten einmal genauer anzusehen. In der Sache geht es um die Beteiligung einer österreichischen GmbH, die keine Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen hat, an einer deutschen Rechtsanwaltsgesellschaft, mit anderen Worten: Es geht um die Zulässigkeit des Fremdbesitzes (siehe hier).
Zum Sachverhalt
Der Sachverhalt ist schnell erzählt: In Bayern gibt es eine Rechtsanwaltsgesellschaft, die im Jahr 2020 als UG gegründet und zur Anwaltschaft zugelassen worden ist. Gründer und alleiniger Gesellschafter war ein Rechtsanwalt, der nicht nur anwaltlich, sondern auch als Betreiber eines sehr bekannten Legal-Tech-Inkasso-Unternehmens tätig ist, die wiederum der Mietpreisbremse zum Durchbruch verhilft. So weit, so gut. Im Jahr 2021 veräußerte er 51 der 100 Geschäftsanteile an eine österreichische GmbH, die rein gewerblich tätig ist. Mit der Veräußerung ist auch die Satzung der Anwaltsgesellschaft dahingehend geändert worden, dass jegliche Einwirkungs- und Weisungsmöglichkeiten der Gesellschafter auf die anwaltliche Tätigkeit ausgeschlossen und die Gesellschafter zur Verschwiegenheitspflicht verdonnert worden sind, und zwar deutlich umfangreicher als nach § 43a Abs. 2 BRAO.
Das zuständige Amtsgericht Traunstein hatte bei dieser Transaktion keine Bedenken und trug Satzungsänderung und Anteilsübertragung ein, was wegen § 380 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 FamFG ungewöhnlich ist, aber hier einmal dahingestellt sein soll. Als die Anteilsübertragung der Münchner Rechtsanwaltskammer (RAK) mitgeteilt wurde, passierte das, was passieren musste: Die RAK widerrief im November 2021 die Zulassung der Anwaltsgesellschaft. Dagegen richtete sich die Klage, über die im April 2023 verhandelt worden ist und die mit dem Vorlagebeschluss des Senats endete. Verfahrensbeteiligte waren die Rechtsanwaltsgesellschaft und die Rechtsanwaltskammer, aber auch beide Gesellschafter als Beigeladene. Nun liegt die Sache in Luxemburg.
Zum Verfahren
Über die Sache musste nach altem Recht entschieden werden, also gemäß dem Rechtszustand vor Inkrafttreten der BRAO-Reform am 01.08.2022. Aber nach altem wie nach neuem Recht war die Rechtslage klar: Solche Beteiligungen sind unzulässig. Das wusste die Klägerin natürlich auch. Sie verteidigte die Rechtmäßigkeit der Transaktion aber damit, das Verbot nach der BRAO verstoße gegen höherrangiges EU-Recht, insbesondere das Recht auf Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 63 Abs. 1 AEUV), das Recht auf Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV), die Rechte aus Art. 15 Dienstleistungsrichtlinie sowie die Rechte der Klägerin und der Beigeladenen aus Art. 15, 16 EU-Grundrechtecharta (zum Sachverhalt und zum Verfahren AGH Bayern vom 20.04.2023 – BayAGH III-4-20/21, AnwBl Online 2023, S. 283, 285 Rn. 11).
Allen Beteiligten war auch klar, dass es sich nicht um ein gewöhnliches Verfahren handelte. Die beklagte RAK schimpfte, es handele sich um einen „konstruierten Fall“, die klagende Rechtsanwaltsgesellschaft erbringe keine anwaltliche Tätigkeit. Aber allein darauf wollte sie sich dann lieber doch nicht verlassen und beauftragte als Prozessbevollmächtigten den Hannoveraner Berufsrechtler Prof. Christian Wolf – so etwas ist ungewöhnlich, denn Rechtsanwaltskammern vertreten sich in der Regel selbst und greifen auf externe Hilfe nur in besonderen Fällen zurück.
Der Beschluss des AGH Bayern ist sehr umfangreich und eingehend begründet, auf 11,5 Druckseiten im Anwaltsblatt. Die Lektüre lohnt sich für jeden, der Interesse am anwaltlichen Berufsrecht hat, unabhängig davon, ob man die Zweifel des AGH teilt. Was den Beschluss auszeichnet, ist die eingehende Untersuchung dessen, was den Gesetzgeber bewogen haben mag, Sachverhalte so und nicht anders zu regeln, und dass an deren Ende Fragen offenbleiben, die sich nicht rational beantworten lassen. Und schließlich ist die Entscheidung ein Lehrstück über die enge Verflechtung des deutschen mit dem europäischen Recht und auch darüber, welche Bedeutung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für die heutige Gesetzgebung hat.
Hintergrund
Bei dem Begriff „Fremdbesitz“ glaubt jeder zu wissen, was gemeint ist: Dahinter steht die Beschränkung derjenigen, die Gesellschafter in einer Anwaltskanzlei sein können. Nach altem Recht (§ 59a Abs. 1 BRAO a.F.) konnten das nur wenige Berufsgruppen sein, unter anderem Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Patentanwälte sowie, nach der „Horn“-Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 2016, Ärzte und Apotheker. Nach neuem Recht (§ 59c Abs. 1 BRAO) hat sich der Kreis deutlich erweitert, indem auch Angehörige der freien Berufe im Sinne des § 1 PartGG Gesellschafter einer Anwaltsgesellschaft sein können. Aber es gibt ein Aber: Gesellschafter müssen in der Berufsausübungsgesellschaft tätig sein und dort ihren Beruf ausüben. Wer ein rein finanzielles Interesse hat, wer also, um im Bild zu bleiben, in der Berufsausübungsgesellschaft nur sein Geld arbeiten lassen will, darf nicht Gesellschafter sein. Der reine Finanzinvestor ist weder nach altem noch nach neuem Recht willkommen. Allerdings existieren keine Vorgaben darüber, wie umfangreich die berufliche Tätigkeit sein muss.
Auch wenn beim Begriff „Fremdbesitz“ jeder weiß oder zu wissen glaubt, worum es geht, so ist der Begriff als solcher irreführend. Denn es geht ja gerade nicht um den Besitz Fremder an einer Berufsausübungsgesellschaft, sondern um den Wunsch, Gesellschafter zu werden und Eigenkapital einzubringen. Dennoch wird der Begriff verwendet. Er erfüllt auch einen Zweck, könnte man meinen, vielleicht weil es leichter fällt, Fremdbesitz wegen der Konnotation des „Fremden“ abzulehnen.
Warum ist Fremdbesitz nicht erlaubt?
Fremdbesitz gefährde die Unabhängigkeit des Anwalts, heißt es lapidar. Das Verbot solle erreichen, dass Anwälte bei der Ausübung ihres Berufs wirtschaftlich nicht von Gesellschaftern abhängig sind, die der Gesellschaft in erheblichem Umfang Kapital zur Verfügung stellen. Von Finanzinvestoren gingen besondere Risiken aus. Die anwaltliche Tätigkeit sei dem Gemeinwohl verpflichtet. Die Berufsträger würden hierbei nicht primär nach Gesichtspunkten der Gewinnmaximierung handeln. Demgegenüber sei das Handeln von Marktteilnehmern ausschließlich an der Gewinnerzielung orientiert. Diese seien nicht daran interessiert, flächendeckend für eine universelle Versorgung Verantwortung zu übernehmen. In besonderer Weise gelte das für Finanzinvestoren, egal ob Private Equity oder Venture Capital. Diese seien daran interessiert, zu einem frühen Zeitpunkt Einfluss auf die Unternehmensleitung zu gewinnen, um durch einen späteren Verkauf der Beteiligung eine dem hohen Risiko angemessene Rendite zu erzielen (Zusammenfassung der Argumente bei AGH Bayern vom 20.04.2023 – BayAGH III-4-20/21, AnwBl Online 2023, S. 283, 290 Rn. 46).
Diese Argumentation war schon immer umstritten. Kritisiert worden sind die fehlende Empirie, die fehlende Erforderlichkeit für ein Komplettverbot und insbesondere die fehlende Kohärenz von Regelungen innerhalb der BRAO und im Vergleich zu anderen Dienstleistern, die dasselbe tun wie Anwälte, aber nicht denselben berufsrechtlichen Schranken unterliegen. Verwiesen worden ist auf die Optiker-Entscheidung des EuGH (EuGH, Urteil vom 21.04.2006, C 140/03), die deutliche Argumente für die Zulässigkeit der reinen Finanzbeteiligung enthielt. Als im Zuge der Verabschiedung der Dienstleistungsrichtlinie ein sogenanntes Normenscreening erforderlich war, um das deutsche Recht auf Übereinstimmung mit dem europäischen Recht zu überprüfen, und im Rahmen dieser Untersuchung deutlich geworden ist, dass strukturelle Beschränkungen von Gesellschaften kaum noch zulässig seien, führte das allerdings zu nichts.
Die Zweifel, ob das ausnahmslose Verbot nicht verfassungs- und europarechtswidrig sei, waren überwältigend (wobei, „truth be told“, der Autor dieser Zeilen seit Jahren zum Lager der kritischen Zweifler gehört, zum Nachlesen unter anderem in: Hartung, Ich bin ein Apotheker!, AnwBl 2009, 704; Hartung, Fremdbesitz und Beratungsmonopol, Deutscher AnwaltSpiegel 17/2018 vom 22.08.2018, siehe hier). Die BRAK und andere vorkonstitutionelle Traditionalisten in den Anwaltsverbänden bemühten sich gar nicht erst, die Zweifel zu entkräften, die Widersprüche aufzulösen, die Inkohärenzen zu erklären, sondern beschränkten sich darauf, dass Fremdbesitz eben die Unabhängigkeit gefährde und deshalb zu verbieten sei. Beweis? Ist halt so. Erfahrungen aus anderen europäischen Ländern? Gelten hier nicht. Optiker-Entscheidung? Apotheker-Entscheidung. Verhältnismäßig, insbesondere erforderlich? Fremdbesitz gefährdet die Unabhängigkeit. Beweis … Die Rechtfertigung des Fremdbesitzes gleicht einem Perpetuum mobile, angetrieben durch mystische Glaubenssätze.
Die BRAO-Reform
Vor Inkrafttreten der BRAO-Reform war Fremdbesitz ausdrücklich nur in Rechtsanwaltsgesellschaften in Rechtsform der GmbH, AG und UG und mittelbar in der PartG verboten. Die BRAO-Reform führte einerseits zur Modernisierung des anwaltsbezogenen Gesellschaftsrechts und zur Liberalisierung der interprofessionellen Zusammenarbeit, blieb andererseits aber beim Fremd-besitz auf der alten Linie: In § 59i Abs. 3 BRAO ist dieses nach wie vor ausnahmslose Verbot auf alle Berufsausübungsgesellschaften erstreckt worden. Es gab mehrere Hinweise und Warnungen, auch in der Anhörung vor dem Rechtsausschuss, dass ausnahmslose Verbote kaum verfassungs- und europarechtskonform seien, aber das verhallte ungehört.
Besonderheit der Entscheidung des AGH Bayern
Die Besonderheit der AGH-Entscheidung liegt darin, dass sie jeglicher Mystik abschwört und streng logisch argumentiert. In der Entscheidung kommt sogar das Wort „empirisch“ vor, so etwas gab es noch nie in einer berufsrechtlichen Entscheidung. Der AGH fragt etwa, warum die anwaltlichen Kernwerte in der Zusammenarbeit mit allen möglichen Nichtanwälten durch die Bindung an das Berufsrecht gesichert seien, nicht aber in der Zusammenarbeit mit einem Finanzinvestor? Der AGH fragt weiterhin, worin der Unterschied zwischen einem Finanzinvestor einerseits und einem zugelassenen Berufsträger mit viel Geld andererseits bestehe und welchen Wert ein Tätigkeitsgebot habe, dessen Konturen aus dem Gesetz heraus jedenfalls nicht ersichtlich sind. Bezogen auf die zwingenden Gründe des Allgemeinwohls, die eine Einschränkung der Grundfreiheiten rechtfertigen könnten, sei schließlich nicht ersichtlich, dass das ausnahmslose Verbot erforderlich sei – wiederum mit Verweis auf die Erweiterung der Zusammenarbeitsmöglichkeiten seit Inkrafttreten der BRAO-Reform. Der AGH Bayern hat sich von den üblichen Glaubenssätzen nicht beeindrucken lassen und an vielen Stellen Zweifel an der Verhältnismäßigkeit und der Kohärenz der Regelung geäußert.
Fazit
Ist der Fall konstruiert? Genauso viel oder genauso wenig wie der Fall, der beim BVerfG zur „Horn“-Entscheidung führte (vgl. Hartung, Die Sache Horn, Deutscher AnwaltSpiegel 03/2016 vom 10.02.2016, siehe hier). Darauf kommt es ohnehin nicht an. Steht bereits fest, was der EuGH sagen wird? Natürlich nicht, denn so etwas ist eben noch nicht entschieden worden. Doch es sieht durchaus so aus, als ob man Freiheitsrechte – gemeint sind die europäischen Grundfreiheiten, aber auch die Grundrechte aus dem deutschen Grundgesetz – nicht durch unbewiesene Glaubenssätze einschränken könne. Man braucht belastbare und nachvollziehbare Argumente. Dass der AGH Bayern darauf insistiert und die Ratio über die Mystik gestellt hat, macht die Bedeutung der Entscheidung aus. Im anwaltlichen Berufsrecht gibt es das nur selten.
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Hinweis der Redaktion:
Der Beitrag gibt die persönliche Auffassung des Autors wieder. (tw)