Die Probezeit wird häufig mit einer weitgehenden Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers gleichgesetzt. Das stimmt jedoch nur bedingt: Zwar greift der allgemeine Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) erst, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate bestanden hat. Während einer vereinbarten Probezeit von maximal sechs Monaten kann zudem regelmäßig mit einer verkürzten Kündigungsfrist gekündigt werden, die nach § 622 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) lediglich zwei Wochen betragen muss. Eine Kündigung während der Probe- beziehungsweise Wartezeit (Probezeitkündigung) entbindet den Arbeitgeber aber nicht von der Anhörung des Betriebsrats. Hier kann es leicht zu Fehlern kommen, welche die Unwirksamkeit der Probezeitkündigung zur Folge haben.
Anhörung des Betriebsrats „vor jeder Kündigung“
Das Gesetz ist eindeutig: Besteht ein Betriebsrat, muss der Arbeitgeber ihn nach § 102 Abs. 1 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) „vor jeder Kündigung“ anhören und ihm gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Gründe für die beabsichtigte Kündigung mitteilen. Das gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer bereits allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG genießt, und damit auch für eine Probezeitkündigung. Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der ersten sechs Monate seines Bestands ist zwar ohne einen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Kündigungsgrund im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG zulässig. Die Probe- beziehungsweise Wartezeit entbindet jedoch nicht vom Erfordernis einer Betriebsratsanhörung.
Wird die Probezeitkündigung ohne vorherige Anhörung des Betriebsrats ausgesprochen, führt dies gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG zwingend zur Unwirksamkeit der Kündigung. Das Gleiche gilt nach der Rechtsprechung bei einer unvollständigen oder inhaltlich fehlerhaften Anhörung der Arbeitnehmervertretung. Und genau hier liegt in der Praxis das Problem: Denn Arbeitgeber lassen bei der vermeintlich einfachen Probezeitkündigung nicht selten die notwendige Sorgfalt bei der Anhörung des Betriebsrats vermissen und riskieren damit die Unwirksamkeit der Kündigung.
Stolperfalle Betriebsratsanhörung
Eine Kündigung, die während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen wird, muss nicht den materiellen Anforderungen einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG genügen. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG mitteilen muss, weshalb er das Arbeitsverhältnis beenden will. Dies wird in der Praxis häufig übersehen: Vielfach beschränkt sich die Anhörung auf die Angabe „Probezeitkündigung“ oder „Probezeit nicht bestanden“. Eine solche Angabe ist indes keine hinreichende Mitteilung der Gründe für die Kündigung und führt allein aus formellen Gründen zur Unwirksamkeit der Probezeitkündigung. Besonders misslich ist es, wenn sich dieser Formfehler erst im nachfolgenden Kündigungsschutzprozess herausstellt, mithin zu einem Zeitpunkt, zu dem die sechsmonatige Wartezeit regelmäßig verstrichen und daher eine erneute Kündigung nur noch mit Kündigungsgrund möglich ist. In diesem Fall erweist sich die Betriebsratsanhörung als echte Stolperfalle.
Maßstab der Unterrichtung: Subjektive Determination
Welche Angaben der Arbeitgeber machen muss, bestimmt sich nach dem Grundsatz der subjektiven Determination: Danach ist die Anhörung ordnungsgemäß, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Umstände mitteilt, die aus seiner subjektiven Sicht den Kündigungsentschluss tragen. Maßgeblich sind also nicht objektive Voraussetzungen eines – bei der Probezeitkündigung entbehrlichen – Kündigungsgrunds nach § 1 Abs. 2 KSchG. Entscheidend sind vielmehr die Beweggründe, die den Arbeitgeber tatsächlich zur Trennung veranlassen. Der Zweck der Anhörung bleibt dabei gewahrt: Der Betriebsrat soll die Möglichkeit erhalten, die Kündigungsabsicht nachzuvollziehen, den Arbeitnehmer anzuhören und auf den Arbeitgeber einzuwirken. Hierfür muss der Arbeitgeber offenlegen, was ihn tatsächlich zur Kündigung veranlasst.
Werturteil oder konkrete Tatsachen?
Bei einer Probezeitkündigung kommt es entscheidend darauf an, ob der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers auf einem subjektiven Werturteil basiert oder ob konkrete Tatsachen den Kündigungsgrund bilden.
Beruht der Kündigungsentschluss auf einem subjektiven, nicht durch objektivierbare Tatsachen begründeten Werturteil des Arbeitgebers, reicht es aus, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat dieses Werturteil mitteilt. Er muss das nicht mit sämtlichen Einzelbeobachtungen oder tatsächlichen Erwägungen belegen. Der dem Werturteil zugrundeliegende „Tatsachenkern“ muss nicht dargestellt werden. So hat die Rechtsprechung die Begründung akzeptiert, der Arbeitnehmer „habe sich während der Probezeit nicht bewährt, er sei nicht geeignet, die übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen, und das erforderliche Vertrauensverhältnis habe aufgrund der mangelnden subjektiven Eignung nicht aufgebaut werden können“. Ausreichend ist auch die Begründung, dass der Arbeitnehmer „nach unserer allgemeinen subjektiven Einschätzung den Anforderungen nicht genügt“ oder „die in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt“ hat.
Anders liegt es, wenn ein konkretes Verhalten oder bestimmte substantiierbare Tatsachen den Kündigungsgrund bilden. Dann muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über diese tatsächlichen Grundlagen informieren. Er kann sich nicht darauf beschränken, lediglich allgemein auf eine fehlende Eignung oder enttäuschte Erwartungen zu verweisen. Will der Arbeitgeber etwa wegen einer konkreten Beleidigung eines Vorgesetzten, eines bestimmten unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit oder eines anderen konkreten Vorfalls kündigen, gehört dies in die Betriebsratsanhörung. Der Betriebsrat soll nicht selbst ermitteln müssen, welcher Sachverhalt die Kündigungsabsicht ausgelöst hat.
Die praktische Schwierigkeit für Arbeitgeber besteht darin, die eigene Kündigungsmotivation zutreffend einzuordnen: Ein Werturteil kann auf zahlreichen Eindrücken und Beobachtungen beruhen. Bleibt jedoch das Werturteil selbst der Grund der Kündigungsentscheidung, kann dessen Mitteilung ausreichen. Werden dagegen einzelne Vorgänge zum tragenden Kündigungsgrund gemacht, sind diese zu benennen. Nicht zu verkennen ist der Wertungswiderspruch, der darin liegt, dass ein Arbeitgeber, der seine Bewertung wenigstens in allgemeiner Form begründet, eher Gefahr läuft, einen formellen Unwirksamkeitsgrund für die Kündigung zu setzen, als ein Arbeitgeber, der sich von vornherein auf die Angabe eines bloßen Werturteils beschränkt.
Fazit
Eine Probezeitkündigung sollte nicht zu Nachlässigkeit bei der Anhörung des Betriebsrats verführen. Die bloße Angabe „Probezeitkündigung“ oder „Probezeit nicht bestanden“ hat die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. Arbeitgeber sollten sich vor jeder Probezeitkündigung Klarheit darüber verschaffen, was ihren Kündigungsentschluss tatsächlich trägt. Davon hängt der Inhalt der Betriebsratsanhörung ab.
Bildet eine allgemeine subjektive Einschätzung zur Eignung, Bewährung oder Erfüllung der Erwartungen den Grund für die Kündigung, genügt die Mitteilung des Werturteils und ist eine detaillierte Darlegung aller Einzelbeobachtungen entbehrlich. Will ein Arbeitgeber dagegen wegen eines konkreten Vorfalls oder bestimmter substantiierbarer Tatsachen kündigen, muss er dem Betriebsrat den konkreten Kündigungssachverhalt mitteilen und darf sich nicht auf die Mitteilung eines Werturteils beschränken. Wer hier nicht die notwendige Sorgfalt walten lässt, riskiert die Unwirksamkeit der Probezeitkündigung.
