Rechtliche Einordnung des Kompetenzstreits zwischen Vertragsstatut und Insolvenzstatut
Das deutsche Insolvenzrecht legt die rechtlichen Rahmenbedingungen für Darlehen fest, die ein Gesellschafter oder eine gleichgestellte Person an Tochter- oder Schwestergesellschaften vergibt. Diese Darlehen werden bilanziell zwar als Fremdkapital eingestuft, im Insolvenzfall der darlehensnehmenden Gesellschaft aber werden sie vergleichbar zum Eigenkapital behandelt.
Diese Sanktionierung von Gesellschafterdarlehen manifestiert sich zunächst darin, dass offene Darlehensrückzahlungsansprüche des Gesellschafters nachrangig behandelt werden und gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 Insolvenzordnung (InsO) erst dann im Rahmen eines Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden dürfen, wenn von einer vollständigen Befriedigung aller nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger gemäß § 38 InsO auszugehen ist.
Diese Nachrangigkeit wird flankiert durch das Insolvenzanfechtungsrecht, hier insbesondere § 135 InsO, wonach die erfolgte Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens angefochten und damit rückgängig gemacht werden kann, sofern die Rückzahlung innerhalb eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist. Zudem sind auch Sicherheiten anfechtbar, die der Besicherung von Gesellschafterdarlehen dienen. Hier reicht die Anfechtungsfrist sogar bis zu zehn Jahre zurück.
Zwar gibt es von den Regelungen zum Gesellschafterdarlehensrecht Ausnahmen, beispielsweise für Gläubiger, die bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung erwerben (sogenanntes Sanierungsprivileg), für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer darlehensnehmenden Gesellschaft, der mit 10% oder weniger am Haftkapital beteiligt ist (sogenanntes Kleinbeteiligtenprivileg) oder für staatliche Förderbanken. Diese Ausnahmen greifen teilweise jedoch sehr kurz.
Bestandsgesellschafter, die in der Krise des Unternehmens Wertaufholungspotential sehen und an seiner Rettung interessiert sind, nur eben – aus welchen Gründen auch immer – mit Fremd- und nicht mit Eigenkapital unterstützen wollen, gehen somit unter deutschem Insolvenzrecht ein hohes Risiko ein. Dies führt wenig überraschend dazu, dass Gesellschafter ein hohes Interesse daran haben, Schutz für ihre Investitionen auch außerhalb des deutschen Rechts zu suchen. Daraus ergibt sich die Frage, ob sich Gesellschafter durch entsprechende vertragliche Ausgestaltung ihrer Darlehensverträge dem deutschen Insolvenzrecht entziehen können, indem sie die Geltung einer anderen Rechtsordnung für den Darlehensvertrag bestimmen. Im Kern geht es also um einen Kompetenzstreit zwischen dem Vertragsstatut und dem Insolvenzstatut, wenn diese in jeweils unterschiedliche Rechtsordnungen führen.
Grundsätzlich gilt nach Art. 3 Rom-I-VO das Vertragsstatut (lex causae), also das Recht, das im Darlehensvertrag gewählt worden ist. Gemäß Art. 7 EuInsVO gilt für das Insolvenzverfahren und seine Wirkung das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung (lex fori concursus), insbesondere auch in Bezug auf den Rang der Forderungen und die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen. Für das Insolvenzanfechtungsrecht (nicht für den Nachrang!) gibt es wiederum eine „Rückausnahme“. Gemäß Art. 16 EuInsVO kann ein Anfechtungsgegner einem nach deutschem Recht geltend gemachten Anfechtungsanspruch entgegenhalten, dass für die Rechtshandlung (hier die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens) das Vertragsstatut gilt und damit das Recht eines anderen Mitgliedsstaats heranzuziehen ist. Sofern die Rechtshandlung nach dem gewählten Vertragsrecht nicht anfechtbar ist, ermöglicht Art. 16 EuInsVO sozusagen die „Flucht aus dem deutschen Anfechtungsrecht ins Vertragsrecht“.
Meinungsstreit
Der vorstehend skizzierte Kompetenzstreit führt zu einem andauernden Meinungsstreit über die Reichweite des Art. 16 EuInsVO und jüngst auch dazu, dass sich der Bundesgerichtshof (BGH) mit dieser Fragestellung an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) gewandt hat.
Das zentrale Argument lautet, dass die Anfechtungsmöglichkeit nach § 135 InsO der Durchsetzung des Nachrangs nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dient und deshalb eine Flucht aus dem deutschen Insolvenzrecht über die Rückausnahme des Art. 16 EuInsVO ausgeschlossen werden muss. Der Anwendungsbereich des Art. 16 EuInsVO müsse somit bei Gesellschafterdarlehen eingeschränkt werden.
Gesellschafter seien bei der Gabe von Fremdkapital, anders als sonstige Teilnehmer am Rechtsverkehr nicht schutzwürdig, da sie und die Gesellschaft sich nicht wie zwei unabhängige Vertragspartner gegenüberstehen.
Diesen Argumenten wird entgegengehalten, dass Gesellschafterdarlehensverträge aus europäischer Perspektive gewöhnliche Schuldverhältnisse sind. Für sie müsse somit das Vertragsstatut gelten. Gerade die Regelungen zum deutschen Gesellschafterdarlehensrecht seien sehr komplex und in Teilen durch die Rechtsprechung konkretisiert bzw. erweitert. Sie seien nicht auf den ersten Blick zu durchdringen. Das Vertrauen des Rechtsverkehrs beziehe sich in der Praxis lediglich auf das Vertragsstatut, auch wenn ein Näheverhältnis zwischen den Vertragsparteien bestehe.
Der EuGH musste sich hierzu bislang nicht äußern. Er schließt die Anwendung des Art. 16 EuInsVO bislang lediglich aus, wenn der Vertrag missbräuchlich dem Recht des anderen Mitgliedstaats unterworfen wurde, um sich dem Recht des Staats der Insolvenzeröffnung zu entziehen (EuGH 08.06.2017, C-54/16 Vinyls Italia).
In Deutschland gibt es jedoch die Entscheidung eines Obergerichts (OLG Naumburg, Urteil vom 06.10.2010 – 5 U 73/10), welches die Verteidigungsmöglichkeit nach Art. 16 EuInsVO für ein Überbrückungsdarlehen unter österreichischem Recht abgelehnt hat.
In der Praxis können sich Gesellschafter derzeit somit nicht darauf verlassen, dass Rückzahlungen im anfechtungsrelevanten Zeitraum insolvenzfest sind.
Die Frage hat für sie jedoch eine hohe praktische Relevanz in internationalen Finanzierungsstrukturen und grenzüberschreitenden Insolvenzen. Deshalb ist es erfreulich, dass der BGH nun in einem Aussetzungs- und Vorlagebeschluss vom 16.01.2025 (IX ZR 229/23) vier Vorlagefragen an den EuGH zur Klärung dieser Frage gestellt hat.
In dem dem BGH vorliegenden Fall geht es um eine deutsche GmbH (die „Schuldnerin“), die von ihrer österreichischen (mittelbaren) Gesellschafterin (die „Klägerin“) Darlehen erhalten hatte. Die Darlehensverträge enthielten jeweils eine ausdrückliche Rechtswahl zugunsten österreichischen Rechts. Die Schuldnerin hatte innerhalb eines Jahres vor Insolvenzeröffnung teilweise Tilgungs- und Zinszahlungen geleistet. Das Insolvenzverfahren über die Schuldnerin ist eröffnet worden. Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter der Schuldnerin. Die Klägerin begehrte im Insolvenzverfahren die Feststellung der noch ausstehenden Rückzahlungsforderungen (siehe Abb. 1).
Der Beklagte lehnte dies ab und verlangte widerklagend, basierend auf einer Anfechtung nach § 135 InsO, Rückgewähr der geleisteten Tilgungs- und Zinszahlungen. Hiergegen brachte die Klägerin vor, dass eine Anfechtung nach österreichischem Recht nicht möglich sei. Die Vorinstanzen gaben der Widerklage des Insolvenzverwalters statt und wiesen die Feststellungsklagen der Klägerin ab.
Der IX. Zivilsenat positionierte sich klar für eine Geltung des deutschen Gesellschafterdarlehensrechts auch in diesem grenzüberschreitenden Fall, setzte das Verfahren aber aus und legte die Frage dem EuGH vor.
Vorlagefragen an den EuGH
Der BGH formulierte die Fragen an den EuGH unter Berücksichtigung der verschiedenen Argumentationslinien, die sich aus dem bisherigen Meinungsstreit herausgebildet haben. Damit muss der EuGH nun zu den wichtigsten Argumenten Stellung nehmen, um eine verlässliche Weichenstellung in dieser Streitfrage zu ermöglichen.
Wie der EuGH entscheiden wird, ist schwer einzuschätzen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass er die Anwendbarkeit von Art. 16 EuInsVO auch für Gesellschafterdarlehen bestätigt.
Argumente hierfür gäbe es, insbesondere wenn man die Rechtslage nicht allein durch die deutsche Brille betrachtet, sondern einen europäischen Blickwinkel einnimmt und die Harmonisierung des Binnenmarkts als übergeordnete Zielstellung in den Vordergrund rückt.
Auch ist es Ziel der Bank- und Kapitalmarktunion, einen einheitlichen, stabilen und effizienten Finanzmarkt zu schaffen.
Schicksalsfragen für das deutsche Gesellschafterdarlehensrecht?
Teilweise werden die Fragen des BGH an den EuGH als Schicksalsfragen für das deutsche Gesellschafterdarlehensrecht bezeichnet. In der Tat kann man die Frage stellen, ob es gesellschaftspolitisch noch zu halten ist, wenn das Gesellschafterdarlehensrecht nur für innerdeutsche Sachverhalte gelten würde, weil internationale Gesellschafterstrukturen einen sachlichen Anknüpfungspunkt haben, um Finanzierungen einem anderen Recht zu unterstellen.
Die durchschnittliche Verfahrensdauer beim EuGH beträgt laut dessen Jahresbericht aus dem Jahr 2024 18,5 Monate, wobei erwartet wird, dass die durchschnittliche Verfahrensdauer in den kommenden Jahren abnimmt. Spätestens ab Frühsommer des nächsten Jahres darf man also gespannt einer Entscheidung entgegenblicken.
