Der (simple) Fall: Ein Rechtsanwalt wird unter anderem zu einem Jahr Haft auf Bewährung und zu einer Geldstrafe verurteilt, weil er „scheinselbständige“ Anwälte beschäftigt und sich so wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a StGB strafbar gemacht hat. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) bestätigt am 08.03.2023 (1 StR 188/22) die Verurteilung dem Grunde nach.
Das ist ein Weckruf für alle, die noch nicht hellwach sind, wenn es um Scheinselbständigkeit geht. Das Urteil ist nicht überraschend, ruft jedoch in Erinnerung, dass die anwaltliche Beratungspraxis, aber auch alle Institutionen und Unternehmen, die freie Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen beschäftigen wollen, dem Klassiker „Scheinselbständigkeit“ die gebührende Aufmerksamkeit schenken müssen.
Ein Rückblick
Zum Schlagwort ist der Begriff „Scheinselbständigkeit“ durch das erste Kabinett Schröder geworden. Nachdem die SPD-Fraktion 1996 mit ihrem Gesetzentwurf „zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit“ (BT-Drs. 13/6549) gescheitert war, kehrte der Text knapp zwei Jahre später als Gesetz zu „Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte“ (BGBl. 1998 Teil I, S. 3843) zurück und löste heftige öffentliche Reaktionen aus.
Unter dem Druck des Arbeitsmarkts missbrauchten Arbeitgeber das vermeintlich selbständige Arbeiten, um Arbeitnehmerrechte, aber auch die wegen des Arbeitgeberanteils als zu teuer empfundene gesetzliche Sozialversicherungspflicht zu umgehen. Diese Beschäftigten seien in Wahrheit abhängig, also Arbeitnehmer.
Im Mittelpunkt der Reform stand folglich der Arbeitnehmerschutz, nicht die Strafverfolgung. Vorgesehen wurde eine Änderung des Herzstücks der Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Arbeit: § 7 SGB IV erhielt eine Fassung, nach der effektiv eine abhängige Beschäftigung vermutet wurde, wenn jemand für einen einzigen Auftraggeber tätig war.
Das Gesetz und seine „Vermutungsregel“ lösten einen Sturm der Entrüstung aus und ist ein knappes Jahr später ersetzt worden – durch ein etwas euphemistisches „Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit“ (BGBl. 2000, Teil I, S. 2), das schon fünf Vermutungsregeln enthielt.
Mittlerweile kommt § 7 SGB IV wieder ohne Vermutungsregeln aus. Beitragspflichtig ist danach „abhängige Beschäftigung“, „insbesondere“ in einem Arbeitsverhältnis. Die einzigen Kriterien, die das Gesetz nennt, sind eine „Weisungsgebundenheit“ und eine „Eingliederung“ in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers. Wie das im Einzelfall aber festzustellen ist, bleibt den Gerichten überlassen.
Szenenwechsel
Die Machtverhältnisse am Arbeitsmarkt haben sich gegenüber 1998 geändert: Arbeitnehmer geben tendenziell den Ton an.
Nirgends ist das deutlicher geworden als in den Entscheidungen des Bundessozialgerichts (BSG) zu den sogenannten Honorarärzten. Am 04.06.2019 (siehe etwa Urteil vom 04.06.2019, B 12 R 11/18 R) hatte das BSG die Möglichkeit, im Rahmen eines Krankenhausbetriebs als externer Arzt (in der Praxis oft als Honorar- oder Konsiliararzt bezeichnet) selbständig tätig zu sein, faktisch abgeschafft.
Danach ist der Kern von § 7 SGB IV heute (jedenfalls bei qualifizierten Arbeitnehmern) vor allem die „Eingliederung“ in den Betrieb. In den Urteilen vom 04.06.2019 ging das BSG neue Wege, um eine Eingliederung festzustellen: Die Tätigkeit in einem Krankenhaus sei von derart vielen rechtlichen Regeln und so arbeitsteilig geprägt, dass sie faktisch nur mit einem hohen Grad an Arbeitsteilung vorstellbar sei. „Arbeitsteiligkeit“ und „Rechtsrahmen“ sind daher zu Schlüsselbegriffen für die „Eingliederung“ geworden.
Zwei erstaunliche Aspekte hatte das BSG zudem angesprochen, die ein Spiegel der Zeit sind:
Es spiele keine Rolle, dass die Not der Krankenhäuser als Arbeitgeber (!) wegen des Fachkräftemangels so groß sei. Sie hatten angeführt, ohne Honorarärzte die Versorgung nicht sicherstellen zu können – denn dieser Personenkreis weigere sich, ein Anstellungsverhältnis zu begründen (BSG, a.a.O., Rdnr. 38). Anders als 1998 diktieren auf einmal die Arbeitnehmer: „Auf Rechnung oder gar nicht!“ Es spiele weiter keine Rolle, dass die Arbeitsgerichte „Honorarärzte“ überwiegend nicht als Arbeitnehmer ansähen – die Sozialversicherung verfolge andere Zwecke als das Arbeitsrecht, ein „Gleichklang“ sei trotz der begrifflichen Überschneidung nicht gegeben (BSG, a.a.O., Rdnr. 19).
Der Showdown
Bis zu den Honorarärzten stand bei einer falschen Einstufung als selbständige Tätigkeit primär die finanzielle Folge im Mittelpunkt: Der Arbeitgeber zahlt Sozialversicherungsbeiträge nach, und zwar auch den Arbeitnehmeranteil – für vier Jahre, bei vorsätzlicher Beitragsvorenthaltung für 30 Jahre. Nur zur Erinnerung: Den Beitragsabzug kann man nur bei den drei nächsten Abrechnungen im laufenden Arbeitsverhältnis beim Arbeitnehmer nachholen (§ 28g Satz 3 SGB IV). Weitergehende vertragliche Regelungen sind wegen Gesetzesverstoßes nichtig.
Das Urteil des BGH vom 08.03.2023 führt die erheblichen Strafsanktionen gemäß § 266a StGB vor Augen. Ein Jahr Freiheits- und daneben eine Geldstrafe für den Kanzleiinhaber zeigen deutlich, dass die „Scheinselbständigkeit“ keine Bagatelle ist. § 266a StGB knüpft an den Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung an. Er ist Teil des dem Arbeitnehmer zustehenden Entgelts, muss aber zwingend nicht an ihn, sondern an die Einzugsstelle der Sozialversicherung gezahlt werden. Bei (bedingt vorsätzlicher) Falscheinstufung eines Vertrags als „selbständig“ ist die Strafbarkeit wegen „Veruntreuung“ dieses Anteils dann ein Automatismus.
Im Fall selbst waren zwölf Anwälte unter einer Büroadresse und mit einem einheitlichen Außenauftritt beschäftigt. Eine Einstellung eigenen Personals sowie die Bearbeitung anderer Mandate durch die vermeintlich selbständigen Anwälte bedurften der Zustimmung des Kanzleiinhabers. Die Anwälte mussten in der Kanzlei sein, Abwesenheiten notieren und ihren Urlaub mit dem Kanzleiinhaber abstimmen. Ihre volle Arbeitskraft mussten sie gegen Zahlung eines nicht am erwirtschafteten Umsatz orientierten Jahreshonorars erbringen.
Der Blick in die Gründe der Entscheidung lohnt sich, weil sie nahezu lehrbuchhaft die Kriterien aufzeigen, die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis stehen und Auswirkung auf die Beratungspraxis haben müssen: Bereits die Vertragsgestaltung spreche für eine abhängige Beschäftigung. Die Gesamtbewertung der „gelebten Praxis“ unterstreiche dies. Die Anwälte seien in den Kanzleibetrieb eingegliedert, und ihre Weisungsgebundenheit gehe auch unter Berücksichtigung der Eigenart der Anwaltstätigkeit über das sich aus Sachgegebenheiten und -zwängen ergebende Maß hinaus. Der BGH lässt es zudem in wenigen Worten ausreichen, dass vor allem kein erkennbares unternehmerisches Risiko von den angestellten Anwälten getragen worden sei und diese faktisch ein festes Jahresgehalt bezogen hätten.
Es gibt in der Praxis auch keinen „Vertrauensvorschuss“ zugunsten qualifizierter Berufe. Es mag sein, dass über Jahrzehnte § 266a StGB vor allem in Insolvenzsituationen oder in für Schwarzarbeit anfälligen Branchen wie zum Beispiel dem Baugewerbe eine Rolle gespielt hat. Heute sind richtigerweise aber die „White Collars“, die „Anzugträger“, einschließlich der freien Berufe, ebenso gefährdet.
Nach den Honorararztentscheidungen (a.a.O.) und diesem Strafurteil steht auch der für § 266a StGB erforderliche Vorsatz weitgehend fest. Dieser kann, was gerne übersehen wird und vermutlich die typische Fallgestaltung ist, auch ein bedingter sein. Im Prinzip wissen die Arbeitgeber um das Risiko. Bestenfalls lassen sie den Vertrag anwaltlich „prüfen“ – nur um ihn dann doch abzuschließen, manchmal, weil sie nicht anders können (siehe die Krankenhäuser). Die Kontrollüberlegung, dass es kaum eine Tätigkeit geben dürfte, die nicht so arbeitsteilig ist, dass eine Eingliederung naheliegt, fällt in der Praxis regelmäßig unter den Tisch. Anwaltlich ist dann ein klarer Warnhinweis geboten: Wer bei dieser Rechtsprechung noch auf die Sozialversicherungsfreiheit vertraut, der handelt bedingt vorsätzlich.
Neben der Gestaltung des Vertrags mit für einen selbständig Tätigen typischen Inhalten und deren tatsächlicher Handhabung kann der Erwerbsstatus im Verfahren nach § 7a SGB IV festgestellt werden. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich die Bindungswirkung der Feststellung allein auf den Erwerbsstatus bezieht. Ob daraus eine Sozialversicherungsfreiheit folgt oder der selbständig Tätige der Sozialversicherungspflicht (teilweise) unterliegt, muss genau geprüft werden.
Gegenmaßnahmen?
Kann man die „Freien“ retten? Man kann.
Nach § 7 SGB IV ist sozialversicherungspflichtig, wer „abhängig“ beschäftigt ist, „insbesondere“ in einem Arbeitsverhältnis. Arbeitnehmer sind also immer sozialversicherungspflichtig, aber „insbesondere“ bedeutet, dass auch Nichtarbeitnehmer der Sozialversicherungspflicht unterliegen können. Das Gesetz kennt auch freie Mitarbeiter, die zwar sozialversicherungspflichtig sind, aber nicht dem Arbeitsrecht unterliegen. Man kann also „Freie“ beschäftigen, sollte sie dann aber zur Sozialversicherung anmelden. Das klingt banal, hätte aber dem Anwalt im Fall der BGH-Entscheidung eine Freiheits- und etwaige Geldstrafe erspart. Es ist bei genauer Betrachtung oft gar nicht so kostspielig – schon gar nicht in einem Arbeitnehmermarkt, der per se für höhere Einkommen sorgt. Nur könnte es sein, die Sachverhaltsschilderung des BGH deutet es an, dass so mancher die Weisungsbefugnis des Arbeitsverhältnisses gar zu gerne in Anspruch nehmen will – dann sollte er jedoch ein Arbeitsverhältnis begründen. Ob bei Feststellung des selbständigen Erwerbsstatus nach § 7a SGB IV keine Sozialversicherungspflicht besteht, auch nicht gemäß § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI im Hinblick auf die Rentenversicherungspflicht, muss im Einzelfall beurteilt werden.
Die anwaltliche Beratung sollte sich klar orientieren – wirklich freie Mitarbeiter ohne Sozialversicherungspflicht sind so selten wie ein tasmanischer Tiger. Man schließt bis heute nicht aus, dass es noch welche gibt, aber der letzte ist 1936 gesehen worden.