Finanzprognose bei Überschuldung

Trotz des eindeutigen Wortlauts im „Sanierungs- und insolvenzrechtlichen Krisenfolgenabmilderungsgesetz“ (SanInsKG) wird in der Juristenszene diskutiert, ob bereits seit dem 01.09.2023 wieder ein zwölfmonatiger Prognosezeitraum bei der Frage der Fortbestehensprognose gilt. Gute Gründe sprechen dagegen. Geschäftsführer eines Unternehmens in der Krise sollten jedoch auf Nummer sicher gehen und im eigenen ­Interesse bei der Überschuldungsprüfung bereits jetzt eine zwölfmonatige Prognose ansetzen.

Positive Fortbestehensprognose: Keine Überschuldung

Am 09.11.2022 trat das SanInsKG in Kraft. Es war eine Antwort des Gesetzgebers auf die in Folge des Ukraine­konflikts gestiegenen Energiekosten. Diese belasten die finanzielle Situation von Unternehmen und erschweren eine vorausschauende Planung. Wesentlicher Kern des ­SanInsKG ist eine vorübergehende Änderung bei dem ­Insolvenzgrund der Überschuldung.

Der Insolvenzgrund der Überschuldung liegt nach der ­Insolvenzordnung dann vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (sogenannte rechnerische Überschuldung) – es sei denn, es besteht eine positive Fortbestehensprognose. Ob eine rechnerische Überschuldung vorliegt, darf nicht ­allein aufgrund einer Handelsbilanz beurteilt werden. Denn bei der rechnerischen Überschuldung ist das ­gesamte Aktivvermögen – anders als bei einer Handels­bilanz – grundsätzlich zu Zerschlagungswerten anzusetzen. Es sind weitere Besonderheiten zu beachten: Stille Reserven beispielsweise sind aufzudecken, und mit einem qualifizierten Rangrücktritt versehene Verbindlichkeiten dürfen nicht auf der Passivseite angesetzt werden. Doch selbst wenn ein Unternehmen rechnerisch überschuldet sein sollte, ist es nicht überschuldet im insolvenzrecht­lichen Sinne, wenn eine positive Fortbestehensprognose vorliegt. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um eine Prognose der Überlebensfähigkeit des Unternehmens ­(sogenannte Finanzprognose): Ist das Unternehmen ­innerhalb des Prognosezeitraums zahlungsfähig oder nicht? Der Prognosezeitraum beträgt normalerweise zwölf Monate (§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO).

Genau hier hat der Gesetzgeber angesetzt und im ­SanInsKG den Prognosezeitraum vorübergehend auf vier Monate abgesenkt: „In dem Zeitraum vom 09.11.2022 bis einschließlich 31.12.2023 tritt an die Stelle des in § 19 Abs. 2 Satz 1 der Insolvenzordnung genannten Zeitraums von zwölf Monaten ein Zeitraum von vier Monaten.“

Vorzeitige Rückkehr zum zwölfmonatigen Prognosezeitraum?

Trotz des klaren Gesetzeswortlauts wird in der juristischen Literatur derzeit diskutiert, ob der Prognosezeitraum für die Fortbestehensprognose bereits ab dem 01.09.2023 wieder zwölf Monate betragen soll. Als zen­trales Argument dafür wird der Gläubigerschutz angeführt. Gegen eine solche Sichtweise sprechen gewichtige Argumente: Der Wortlaut der Gesetzesänderung („bis einschließlich 31.12.2023“) ist eindeutig und lässt keine andere Beurteilung zu. Ein Geschäftsführer muss sich auf diesen Gesetzeswortlaut verlassen können, denn ihm drohen Haftungsrisiken. Das Ziel der Gesetzesänderung war es, die krisenbedingten Unsicherheiten zu beseitigen und gerade nicht eine neue Unsicherheit zu schaffen, indem der Geltungszeitraum der Gesetzesänderung mittelbar umgangen wird.

Auf den ersten Blick mag es sich bei der Frage, ob bereits ab dem 01.09.2023 bei der Fortbestehensprognose ein Prognosezeitraum von zwölf Monaten oder bis Ende des Jahres 2023 weiterhin vier Monate zugrunde zu legen ist, um ein theoretisches Problem handeln. Die praktischen Auswirkungen sind aber enorm.

Unklarheit führt zu Fehlentscheidung

Die erste Auswirkung zeigt sich bereits bei der Frage, ob ein Unternehmen überschuldet im insolvenzrechtlichen Sinn und damit insolvent ist oder nicht. Ist ein Unter­nehmen ab dem 01.09.2023 für vier Monate durch­finanziert jedoch nicht für zwölf Monate, so wäre man auf Basis der aktuellen juristischen Literaturstimmen überschuldet und damit insolvenzreif, obwohl der Gesetzeswortlaut gerade das Gegenteil nahelegt. Es besteht die ­Gefahr, dass das Vorliegen des Insolvenzgrunds unerkannt bleibt beziehungsweise falsch eingeschätzt wird. Folge des Vorliegens des Insolvenzgrunds ist, dass der ­Geschäftsführer des betroffenen Unternehmens zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet ist. Ein solcher ist unverzüglich nach Eintritt des Insolvenzgrunds zu stellen. Bei der hier dargestellten Überschuldung beträgt die Höchstfrist aktuell acht Wochen (und wieder regulär sechs Wochen ab dem 01.01.2024). Im Fall der Zahlungsunfähigkeit – ebenfalls ein verpflichtender Insolvenzgrund – beträgt die Höchstfrist zur Stellung des Insolvenz­antrags lediglich drei Wochen.

Haftungsrisiken für Geschäftsführer

Die unerkannte Insolvenzreife setzt sich also fort, denn der Geschäftsführer wird keinen oder zumindest nur verspätet einen Insolvenzantrag stellen, wenn er das Vorliegen des Insolvenzgrunds verkannt hat. Folge dessen ist eine Haftung des Geschäftsführers in straf- und zivilrechtlicher Hinsicht. Das Gesetz sieht in § 15a Abs. 4 und 5 InsO Straftatbestände unter anderem für den Fall vor, dass der Geschäftsführer seiner Insolvenzantragspflicht nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt. Im Fall des vorsätz­lichen Handelns droht eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren. War das Handeln des Geschäftsführers dagegen fahrlässig, droht eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe für ein Jahr.

Zivilrechtlich setzt sich der Geschäftsführer der Gefahr aus, dass er sämtliche Zahlungen des Unternehmens ab dem Zeitpunkt erstatten muss, zu dem die Überschuldung objektiv eingetreten ist. Das Gesetz schreibt nämlich ein grundsätzliches Zahlungsverbot vor: Der Geschäftsführer darf ab dem Eintritt eines Insolvenzgrunds keine ­Zahlungen mehr für das Unternehmen vornehmen. Wenn die Höchstfrist für die Stellung des Insolvenzantrags noch nicht verstrichen ist, sind zwar solche Zahlungen erlaubt, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen. Das gilt aber nur dann, wenn der Geschäftsführer in ­dieser Zeit Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung des Insolvenzantrags ­ergreift. Daran wird es aber naturgemäß fehlen, wenn ­dieser das Vorliegen der Überschuldung gar nicht erkannt hat.

Fazit

Der Geschäftsführer ist hohen Risiken ausgesetzt, wenn er das Vorliegen einer Überschuldung nicht erkennt. Bei ­fehlender oder verspäteter Insolvenzantragstellung haftet er zivil- und strafrechtlich wegen Insolvenzverschleppung – und zwar grundsätzlich mit seinem Privatvermögen. Die Frage, ab wann für den Prognosezeitraum wieder zwölf Monate anzusetzen sind, war noch nicht Gegenstand der Rechtsprechung. Es gibt also keine gerichtliche Entscheidung, an der man sich orientieren könnte. Aus Gründen der Vorsicht und in Anbetracht der Haftungs­risiken sollte ein Geschäftsführer bereits ab dem 01.09.2023 wieder eine Finanzprognose für zwölf Monate erstellen.