Notaren bleibt der „Marathon“ versagt

Mit Vollendung des 70. Lebensjahrs in Rente zu gehen kam für einen Anwaltsnotar nicht in Frage. Deshalb wollte er feststellen lassen, dass sein Amt nicht mit diesem Zeitpunkt endet. Seinem Begehren hat der BGH eine deutliche Absage erteilt und die Vereinbarkeit der Altersgrenze mit Unionsrecht bestätigt [BGH, Urteil vom 21.08.2023 zu Az. NotZ (Brfg) 4/22].

§§ 47 Nr. 2 und 48a der Bundesnotarordnung sehen vor, dass das Amt des Notars mit dem Ende des Monats, in dem er das 70. Lebensjahr vollendet, ipso jure erlischt. Hier­gegen wendete sich der Kläger und machte geltend, die ­nationalgesetzlich vorgesehene Altersgrenze verstoße ­gegen das in Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 1, 2 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2000/78/EG, statuierte Verbot der Altersdiskriminierung. Der Kläger stützt sich dabei maßgeblich auf einen behaupteten erheblichen Nachwuchsmangel im Notariat, welcher dazu geführt habe, dass seit 2012 nicht mehr alle ausgeschriebenen Stellen hätten besetzt werden können. Der Mangel ergebe sich maßgeblich aus dem fortgeschrittenen demographischen Wandel und daneben für das Anwaltsnotariat aus einer schrumpfenden, vergreisenden Anwaltschaft. Mangels Verfolgung eines legitimen Zwecks mit der Altersgrenze und mangels ihrer Erforderlichkeit halte sie einer unionsrechtlichen Kohärenzprüfung zur Rechtfertigung einer Diskriminierung, welche sie darstellt, nicht (mehr) stand.

Wie schon das OLG Köln als Vorinstanz (Urteil vom 10.02.2022 zu Az. Not 5/21) folgte der BGH der Argumentation des Klägers nicht. Vielmehr kam der Notarsenat nach lehrbuchartigem Prüfungsaufbau der Rechtfertigung einer Diskriminierung zu dem Ergebnis, dass die Altersgrenze nach wie vor mit dem Unionsrecht vereinbar ist. Die durch die Altersgrenze hervorgerufene unmittelbare Ungleichbehandlung verschiedener Berufsträger sei gemäß Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 RL 2000/78 gerechtfertigt, da sie insbesondere ein legitimes Ziel verfolgt und erforderlich wie auch angemessen ist.

Bewerbermangel entstehe nicht aus ­demographischem Wandel

Die Altersgrenze solle, so der Senat, dazu beitragen, im ­Interesse einer funktionstüchtigen Rechtspflege eine geordnete Altersstruktur innerhalb des Notarberufs zu erreichen. Es werde der Generationenwechsel erleichtert wie auch die Verjüngung des Berufsstands der Notare gewährleistet. Hierzu sei die Altersgrenze auch und trotz vermeintlich bestehenden Nachwuchsmangels im Anwaltsnotariat erforderlich. Es bestehe kein Nachwuchsmangel aufgrund des demographischen Wandels, das zeige ein Vergleich mit dem hauptberuflichen Notariat.

Zum Hintergrund: Neben dem Anwaltsnotariat gibt es in Deutschland in einzelnen OLG-Bezirken auch das „Nur“-­Notariat, in dem die Berufsträger ausschließlich als Notare und gerade nicht simultan auch als Anwälte tätig werden. Unter Bezugnahme auf von der Bundesnotarkammer veröffentlichte Angaben gab es im Jahr 2023 (nur) 1.706 hauptberufliche Notare unter den insgesamt 6.658 bundesweit zugelassenen Notaren. Hauptberuflich sind damit nur rund 25% aller Notare tätig.

Aufgrund eines durch den BGH eingeholten Gutachtens der Bundesnotarkammer stellte dieses fest, dass in Bezirken des hauptberuflichen Notariats gerade keine Schwierigkeiten bestünden, die für die Notarassessoren ausgeschriebenen Stellen mit hinreichend qualifizierten Bewerbern zu besetzen. Vielmehr bestand in den dem Gutachten zugrundegelegten Jahren für das hauptberufliche Notariat bundesweit sogar ein beachtlicher Bewerberüberhang. Insoweit schlussfolgerte der Senat bereits, dass ein Nachwuchsmangel im Anwaltsnotariat nicht aufgrund ­demographischen Wandels entstehe. Außerdem zeige das eingeholte Gutachten, dass auch die Altersstruktur im ­Anwaltsnotariat überwiegend ausgeglichen sei, also gerade nicht verhältnismäßig viele Notare bereits kurz vor Erreichen der Altersgrenze stehen.

Auch dem klägerischen Argument, der demographische Wandel zeige sich in einer Abnahme um rund 40% der insgesamt als Anwaltsnotare tätigen Personen seit 1998, was der Kläger anhand unbesetzter Stellen herleitete, trat der BGH entgegen. Die Stellenzahl beruhe stets auf einer Bedarfsprüfung, der demographische Wandel könne hierauf schon keinen Einfluss nehmen. Der zum Teil erhebliche Bewerbermangel in Bezirken des Anwaltsnotariats sei vielmehr mit den strukturellen Unterschieden zum hauptberuflichen Notariat zu erklären.

Altersgrenze erforderlich gerade für junge Bewerber

Anwälte, welche beabsichtigten, als Notar tätig zu werden, hätten die seit ihrer Einführung im Jahr 2010 ­vorausgesetzte notarielle Fachprüfung neben ihrer Haupttätigkeit abzu­legen, daneben steige der (kostenintensive) Verwaltungsaufwand für die Ausübung der notariellen Tätigkeit kontinuierlich.

Die Altersgrenze sei deshalb gerade im Bereich des Anwaltsnotariats, worauf der BGH seine Prüfung beschränkt, weiterhin erforderlich. Lediglich über eine Pflicht zum Ausscheiden lebensälterer Notare aus ihrem „Nebenberuf“ könnten die Berufschancen zwischen den Generationen ­gerecht verteilt werden. Nur so sei sichergestellt, dass junge Anwaltsnotare Aussicht auf ein hinreichendes Urkundenaufkommen hätten, argumentiert der Senat. Andernfalls bestünde für Rechtsanwälte kein Anreiz, die „erheblichen persönlichen und finanziellen Belastungen“ mit der Notarausbildung auf sich zu nehmen. Bei Aufhebung der Altersgrenze blieben gerade Notare mit wirtschaftlich besonders erfolgreichen Notariaten über die Vollendung des 70. Lebens­jahres hinaus im Amt. Deshalb steigere die Aufhebung der Altersgrenze gerade nicht, wie der Kläger meint, die Attraktivität des Anwaltsnotariats für jüngere Rechtsanwälte, sondern verkehre den Gedanken in sein Gegenteil.

Zudem sei zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Beruf als Notar für den klagenden Anwaltsnotar lediglich um seinen Nebenberuf handele und er nicht gehindert sei, auch nach Überschreitung der Altersgrenze weiterhin als Anwalt tätig zu sein. Eine Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger sein wirtschaftliches Ergebnis in der Vergangenheit maßgeblich über das Notariat erzielt, bleibt in diesem ­Zusammenhang außer Betracht.

In seiner Argumentation sieht sich der BGH durch die Entscheidung des Gesetzgebers im Jahr 2021 gestärkt, der trotz bekannten Bewerbermangels einzelne Vereinfachungen beschlossen, aber an der Altersgrenze festgehalten hat. Der nationale Gesetzgeber habe mit der Beibehaltung der ­Altersgrenze seinen ihm nach dem Unionsgerichthof zuerkannten Beurteilungs- und Ermessensspielraum nicht überschritten.

Ausblick

Die Argumentation des BGH lässt es auch in näherer Zukunft aussichtslos erscheinen, sich als (Anwalts-)Notar ­gegen die Altersgrenze erfolgreich zur Wehr zu setzen. Obwohl der BGH von einer „derzeitigen“ Rechtfertigung der Diskriminierung spricht, erscheint die Entscheidung als Machtwort. Dennoch bleiben zwei Fragen offen: erstens, ob sich die Entscheidung auch auf hauptberufliche Notare übertragen lässt beziehungsweise ob sie aufgrund des weitgehenden Bewerberüberschusses im Sinne eines „Erst-recht“-Schlusses gelten muss. Und zweitens, ob sich, wie zu immer mehr nationalgerichtlich geklärten Fragen, der EuGH über ein Vorabentscheidungsersuchen (Art. 267 AEUV) einschalten wird. Der BGH sah jedenfalls keinen Anlass, den Sachverhalt dem EuGH zur Klärung vorzu­legen, wobei aus der Praxis hinreichend bekannt ist, dass der BGH sich zumindest bei dieser Einschätzung nach ­Ansicht des EuGH regelmäßig irrt.