Bereits zu Beginn des Jahres 2022 fällte das OLG Düsseldorf eine interessante und praxisrelevante Entscheidung, in der die Pflichten der Geschäftsführung einer Kapitalgesellschaft an die Erstellung einer insolvenzrechtlichen Fortführungsprognose bestätigt worden sind. Angesichts der derzeitigen angespannten wirtschaftlichen Situation und der politisch motivierten Verlängerung des insolvenzrechtlich maßgebenden Prognosezeitraums bietet die Entscheidung auch im Jahr 2023 noch Anlass, die Anforderungen im Hinblick auf eine positive Fortführungsprognose näher zu beleuchten.
Hintergrund und Gegenstand der Entscheidung
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits war die Ersatzpflicht eines ehemaligen Geschäftsführers einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nach § 64 Satz 1 GmbHG in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung (nachfolgend „§ 64 Satz 1 GmbHG a.F.“, nunmehr § 15b InsO). Vereinfacht gesagt – und mit Ausnahmen –, haftet nach dieser Vorschrift der Geschäftsführer persönlich für alle Zahlungen der GmbH, die er nach Verstreichen der Insolvenzantragsfrist vornimmt. Dieser Anspruch wird regelmäßig von Insolvenzverwaltern verfolgt.
Nach § 64 Satz 1 GmbHG a.F. ist ein Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Diese Norm trat zwar am 01.01.2021 außer Kraft, die Ersatzpflicht für Zahlungen nach Insolvenzreife wird jedoch von nun an weitestgehend gleichbleibend in den Bestimmungen zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Insolvenzordnung (nachfolgend „InsO“) geregelt, so dass die Entscheidung auch im Rahmen der neuen Rechtslage relevant bleibt.
Gemäß § 15a Abs. 1 InsO ist ein Geschäftsführer dann zur unverzüglichen Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet, wenn ein Eröffnungsgrund vorliegt, die Gesellschaft also überschuldet oder zahlungsunfähig ist oder die Gesellschaft droht, zahlungsunfähig zu werden. Überschuldung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO ist gegeben, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich (sogenannte positive Fortführungsprognose).
§ 15b Abs. 1 InsO sieht (wie zuvor § 64 GmbHG a.F.) vor, dass nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung keine Zahlungen seitens des Geschäftsführers für die Gesellschaft mehr vorgenommen werden dürfen. Werden dennoch Zahlungen geleistet, ist der Geschäftsführer nach § 15b Abs. 4 InsO zur Erstattung des Betrags gegenüber der Gesellschaft verpflichtet. § 15b Abs. 4 InsO tritt insoweit an die Stelle des § 64 Satz 1 GmbHG a.F.
Dieser Anspruch kann nach § 92 beziehungsweise nach § 35 InsO vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden (vgl. Wolfer, in: Fridgen/Geiwitz/Göpfert, BeckOK Insolvenzrecht, § 15b Rn. 28, 28. Edition, Stand: 15.07.2022). So war es auch im vorliegenden Fall: Der Insolvenzverwalter der UG (haftungsbeschränkt) machte den Anspruch nach § 64 Satz 1 GmbHG a.F. gegen den Geschäftsführer der Gesellschaft geltend. Er trug vor, die Gesellschaft sei ausweislich ihres Jahresabschlusses zum 31.12.2014 jedenfalls seit dem 01.01.2015 überschuldet gewesen. Bis zur Insolvenzantragstellung am 03.04.2017 hätte der beklagte Geschäftsführer jedoch – gesetzeswidrig – masseschmälernde Zahlungen in Höhe von insgesamt 58.583,89 Euro veranlasst.
Das angerufene erstinstanzliche Landgericht Kleve verurteilte den Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz nach § 64 Satz 1 GmbHG a.F. und gab der Klage somit vollumfänglich statt.
Der Beklagte stellte sich hingegen auf den Standpunkt, die Gesellschaft sei nicht überschuldet gewesen. Eine Gesellschafterin der UG (haftungsbeschränkt) habe verbindlich zugesagt, den Kapitalbedarf der Gesellschaft jederzeit zu decken.
Ob eine solche „verbindliche Zusage“ jedoch ausreicht, um die rechnerische Überschuldung zu beseitigen, war Gegenstand der Berufungsentscheidung durch das OLG Düsseldorf.
Die Entscheidungsgründe
Entscheidend für den geltend gemachten Anspruch war die Frage, ob die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Zahlungen „überschuldet“ im Sinne des § 19 InsO war. Das bejahte das OLG Düsseldorf im Ergebnis, weil zum einen eine rechnerische Überschuldung vorlag und zum anderen auch die Fortführungsprognose negativ war.
Nach § 19 Abs. 1 InsO ist bei juristischen Personen auch die „Überschuldung“ ein Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Überschuldung liegt nach § 19 Abs. 2 InsO vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (sogenannte rechnerische bilanzielle Überschuldung), es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist – laut Fassung seit dem 01.01.2021: in den nächsten zwölf Monaten – nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.
Das Berufungsgericht führte aus, dass jedenfalls ab dem 31.12.2014 eine rechnerische bilanzielle Überschuldung vorlag.
Aus der Zusage der Gesellschafterin, den Kapitalbedarf der Gesellschaft zu decken, folge nichts anderes. Dieser „Deckungszusage“ fehle es nämlich an einem Rechtsbindungswillen. Daher sei sie nicht hinreichend verbindlich. Um die Unterbilanz – und damit „rechnerische“ Überschuldung – zu beseitigen, sei vielmehr eine sogenannte harte Patronatserklärung erforderlich. Dabei handelt es sich um eine garantieähnliche Verpflichtung zum Zweck der Liquiditäts- und/oder Bonitätssicherung, die einen durchsetzbaren Anspruch gegen den Patron begründet (vgl. Rodine, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 5. Auflage 2022, § 34 Rn. 145.). Dagegen spricht man von einer sogenannten weichen Patronatserklärung, wenn sie – wie hier – gerade keine verbindliche Zusage der einstehenden Person begründet. Als Mittel zur Abwendung einer rechnerischen Überschuldung kommt diese mangels aktivierbarer Forderungen in der Überschuldungsbilanz nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2021 – II ZR 84/20, in: NZG 2021, 1175, 1183; Salm-Hoogstraeten, in: Braun, Insolvenzordnung, 9. Auflage 2022, § 19 Rn. 27.).
Gleichzeitig stellte das OLG Düsseldorf klar, dass die „weiche“ Patronatserklärung dennoch für die Beurteilung der Überschuldung relevant sei. Denn diese könne im Rahmen der Fortführungsprognose berücksichtigt werden.
Da ein Start-up-Unternehmen zwecks Marktetablierung in der Regel auf Außenfinanzierung angewiesen sei, müssten nach Ansicht des OLG die Anforderungen an die Fortführungsprognose auch weniger streng sein als bei einem anderen bereits etablierten Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten. Für eine positive Fortführungsprognose sei jedoch in subjektiver Hinsicht ein Fortführungswille der Gesellschaftsorgane und objektiv die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Unternehmens erforderlich.
Die wirtschaftliche Lebensfähigkeit setze ein Unternehmenskonzept mit einem erfolgversprechenden Ertrags- und Finanzplan für den Prognosezeitraum voraus. Aus diesem müsse sich ergeben, dass die Finanzkraft der Gesellschaft mittelfristig zur Unternehmensfortführung ausreicht. Konkret sei daher die Feststellung erforderlich, dass das Unternehmen mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50% in der Lage ist, seine im Prognosezeitraum fälligen Zahlungsverpflichtungen aufgrund der Bereitstellung oder Zusage externer Finanzierungsmittel zu decken (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.7.2021 – 12 W 7/21, ZIP 2021, 1665). Auch eine „weiche“ Patronatserklärung kann daher eine positive Fortführungsprognose begründen, wenn der Geschäftsführer konkret davon ausgehen konnte, dass der Finanzierer das Unternehmen auch tatsächlich weiterfinanzieren werde.
Vorliegend hatte die Geschäftsführung allerdings weder vorgetragen noch mittels eines dahingehend aussagekräftigen Unternehmenskonzepts dargelegt, dass eine erfolgversprechende Entwicklung des Produkts der Gesellschaft am Markt für den Prognosezeitraum wahrscheinlich sei. Insbesondere habe der Investor der UG (haftungsbeschränkt) die Bereitstellung weiterer finanzieller Mittel nicht vom Vorliegen einer realistischen und nachprüfbaren Planung abhängig gemacht, sondern von der Übertragung von Gesellschaftsanteilen.
Da diese Bedingung allein der subjektiven Interessenlage des Finanzierers entspreche und damit von dessen Willen abhänge, habe sich der ehemalige Geschäftsführer auch nicht auf die Finanzierung verlassen dürfen.
Praktische Hinweise
Das OLG folgt mit seinem Urteil der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und erkennt zutreffend, dass es im Falle der Abhängigkeit von Sanierungsbeiträgen Dritter im Rahmen der Fortführungsprognose darauf ankommt, ob mit diesen Beträgen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gerechnet werden kann. Da auf den Erhalt von Finanzierungsmitteln, die mittels einer „weichen“ Patronatserklärung zugesichert werden, kein Rechtsanspruch besteht und ein sich aus der weichen Patronatserklärung ergebender Zahlungsanspruch mithin nicht in die Insolvenzmasse fallen kann, sind dem Beurteilungsspielraum der Geschäftsleitung vor dem Hintergrund der Interessen der Gläubiger der Gesellschaft enge Grenzen gesetzt (BGH, Urteil vom 13.07.2021 – II ZR 84/20, in: NZG 2021, 1175, 1183.).
Das Urteil verdeutlicht, dass die Rechtsprechung die besonderen Anforderungen an die Gründung von Unternehmen miteinbezieht. Insofern ist festzuhalten, dass auch „weiche“ Finanzierungszusagen im Rahmen der Fortführungsprognose berücksichtigt werden können. Das ist insoweit interessengerecht, als sich die Geschäftsführer im Rahmen ihrer – oftmals eigenen, optimistischen – Prognosen durchaus auf derartige Zusagen verlassen. Andererseits ist es im Interesse der Gläubiger und des Rechtsverkehrs genauso interessengerecht, dass die Rechtsprechung – wie hier das OLG Düsseldorf – die bloße Finanzierungszusage nicht ausreichen lässt, um generell eine positive Fortführungsprognose anzunehmen. Vielmehr muss ein auch im Übrigen schlüssiges und erfolgversprechendes Unternehmenskonzept (Businessplan) vorliegen.