Mit Urteil vom 15.01.2026 hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) seine Rechtsprechung zu Inhousevergaben fortentwickelt und zugleich die Anforderungen an deren Zulässigkeit deutlich verschärft. Im Zentrum der Entscheidung steht die Auslegung des Tätigkeitskriteriums nach Art. 12 Abs. 1 b) der Richtlinie 2014/24/EU, national umgesetzt in § 108 Abs. 1 Nr. 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Der Gerichtshof stellt klar, dass bei konzernrechtlich organisierten Auftragnehmern nicht auf eine isolierte Betrachtung der beauftragten Gesellschaft abgestellt werden darf. Vielmehr ist eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung erforderlich, die den konsolidierten Umsatz der gesamten Unternehmensgruppe einbezieht. Die Entscheidung hat erhebliche Auswirkungen auf die Vergabepraxis und erfasst ausdrücklich auch bereits abgeschlossene Sachverhalte.
Sachverhalt und rechtlicher Hintergrund
Ausgangspunkt der Entscheidung war ein Vergabeverfahren mehrerer niederländischer Gemeinden, die eine gemeinsam kontrollierte Gesellschaft im Wege der Inhousevergabe mit der Entsorgung von Haushaltsabfällen beauftragten. Die beauftragte Gesellschaft war zugleich Mutterunternehmen einer Unternehmensgruppe und bilanzrechtlich zur Erstellung eines konsolidierten Jahresabschlusses verpflichtet. Ein privater Wettbewerber wandte sich gegen die Direktvergabe und machte geltend, dass die Voraussetzungen für eine Inhousevergabe nicht vorlägen.
Nach Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU ist eine Inhousevergabe nur zulässig, wenn mehr als 80% der Tätigkeiten der beauftragten juristischen Person für die sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber oder für andere von diesen kontrollierte Einheiten erbracht werden. Für die Bestimmung dieses Anteils ist gemäß Art. 12 Abs. 5 der Richtlinie grundsätzlich der durchschnittliche Gesamtumsatz heranzuziehen. Ungeklärt war bislang, wie diese 80%-Schwelle zu berechnen ist, wenn die beauftragte Gesellschaft Teil einer Konzernstruktur ist und relevante Marktaktivitäten über Tochtergesellschaften erfolgen. Die bisherige Praxis auf nationaler Ebene war insoweit uneinheitlich und in Deutschland vielfach durch eine eher rechtsträgerbezogene Betrachtung geprägt.
Die Entscheidung des EuGH
Der EuGH stellt nun ausdrücklich klar, dass das Tätigkeitskriterium nicht formal, sondern funktional und wirtschaftlich auszulegen ist. Der Begriff der „Tätigkeiten“ umfasse nicht nur die unmittelbar von der beauftragten Gesellschaft ausgeübten Leistungen, sondern auch solche, die ihr wirtschaftlich zuzurechnen sind. Dies gelte insbesondere für Tätigkeiten, die über Tochtergesellschaften erbracht werden.
Vor diesem Hintergrund kommt der Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass bei Bestehen von Konzernstrukturen der konsolidierte Umsatz der Unternehmensgruppe maßgeblich für die Bestimmung der 80%-Schwelle ist, sofern nach der Richtlinie 2013/34/EU eine Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses besteht. Der Konzernabschluss bilde die wirtschaftliche Einheit zutreffend ab und ermögliche eine realitätsgerechte Erfassung der Marktaktivitäten des Unternehmens. Eine isolierte Betrachtung der beauftragten Gesellschaft würde demgegenüber die Gefahr eröffnen, dass öffentliche Auftraggeber durch formale Gestaltungen – etwa durch Auslagerung von Marktaktivitäten auf rechtlich selbständige Tochtergesellschaften – die vergaberechtlichen Vorgaben umgehen. Der EuGH sieht hierin eine erhebliche Gefährdung des Wettbewerbs und erteilt solchen Gestaltungen eine klare Absage.
Besonders hervorzuheben ist zudem, dass der EuGH keine zeitliche Beschränkung der Urteilswirkungen vorsieht, sondern vielmehr explizit herausstellt, dass die mit dem Urteil aufgestellten Grundsätze auch auf zurückliegende Sachverhalte Anwendung finden.
Einordnung und Abgrenzung gegenüber der bisherigen Praxis
Die Entscheidung bedeutet einen Paradigmenwechsel. Während bislang in vielen Fällen auf den Umsatz der konkret beauftragten juristischen Person abgestellt wurde, verlangt der EuGH nun eine umfassende wirtschaftliche Betrachtung der Unternehmensgruppe. Damit wird die bisher teilweise vertretene rechtsträgerbeschränkte Sichtweise ausdrücklich verworfen.
Interessant ist in diesem Zusammenhang der Vergleich mit dem Sektorenbereich. Dort ist eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung im Rahmen des sogenannten Konzernprivilegs (§ 138 Abs. 1 GWB) vorgesehen. Konzerninterne Leistungen werden unter bestimmten Voraussetzungen nicht als marktbezogen angesehen, wobei ebenfalls auf den Gesamtumsatz verbundener Unternehmen abgestellt wird (§ 138 Abs. 4 GWB). Die aktuelle Entscheidung stellt die Relevanz einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung nun auch außerhalb des Sektorenrechts klar heraus.
Praktische Konsequenzen für öffentliche Auftraggeber
Die praktischen Auswirkungen der Entscheidung sind erheblich. Für öffentliche Auftraggeber und kommunale Unternehmen steigen die Anforderungen an die Durchführung von Inhousevergaben deutlich. In Konzernstrukturen ist künftig regelmäßig zu prüfen, ob und in welchem Umfang Umsätze von Tochtergesellschaften in die Berechnung der 80%-Schwelle einzubeziehen sind. Dies dürfte in vielen Fällen dazu führen, dass die maßgebliche Schwelle zur Erreichung des Tätigkeitskriteriums nicht erreicht wird. In der Konsequenz werden Inhousevergaben seltener möglich sein, so dass häufiger förmliche Vergabeverfahren durchgeführt werden müssen. Dies geht mit einem erhöhten administrativen Aufwand einher, schafft zugleich aber auch mehr Transparenz und stärkt den Wettbewerb.
Besondere Aufmerksamkeit erfordert die Entscheidung im Hinblick auf bereits abgeschlossene Vergaben. Da der EuGH die Wirkung seiner Entscheidung nicht zeitlich begrenzt, besteht ein erheblicher Prüfbedarf für Altfälle. Soweit die einschlägigen Fristen noch laufen, können Wettbewerber unter Umständen gemäß § 135 GWB die Unwirksamkeit entsprechender Verträge geltend machen, weil materiell-rechtlich die Voraussetzungen für eine Inhousebeauftragung nicht vorliegen.
Darüber hinaus bestehen auch außerhalb vergaberechtlicher Nachprüfungsverfahren Risiken. Insbesondere bei Projekten, die mit Fördermitteln finanziert wurden, kann sich die Frage stellen, ob die Voraussetzungen für eine zulässige Inhousevergabe tatsächlich vorlagen. Ist dies nicht der Fall, drohen unter Umständen Rückforderungen, weil eine erforderliche Ausschreibung unterblieben ist.
Offene Rechtsfragen und weiterer Klärungsbedarf
Trotz der klaren Leitlinien des EuGH wirft die Entscheidung eine Reihe weiterer Fragen auf. So ist bislang nicht abschließend geklärt, wie weit der Kreis der einzubeziehenden Unternehmen und kommunalen Strukturen reicht. Auch für spezielle Konstellationen – etwa horizontale oder inverse Inhousevergaben – ergeben sich Unsicherheiten. Hier wird die weitere Entwicklung der Rechtsprechung maßgeblich sein. Ein weiterer Aspekt betrifft die konkrete Umsetzung der wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung in der Praxis. Die Bestimmung des konsolidierten Umsatzes setzt eine enge Verzahnung von Vergabe- und Bilanzrecht voraus. Insbesondere die Vorschriften zur Konzernrechnungslegung gewinnen damit für das Vergaberecht erheblich an Bedeutung.
Handlungsempfehlungen für die Praxis
Vor dem Hintergrund der Entscheidung sollten öffentliche Auftraggeber ihre bestehenden Strukturen und Prozesse überprüfen. Es empfiehlt sich, frühzeitig zu klären, ob eine konzernrechtliche Einbindung vorliegt und ob eine Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses besteht. Auf dieser Grundlage ist zu ermitteln, welche Umsätze in die Berechnung der 80%-Schwelle einzubeziehen sind. Zudem sollte die Dokumentation der maßgeblichen Berechnungsgrundlagen sorgfältig erfolgen, um die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorgaben im Streitfall nachweisen zu können. Für bestehende Verträge ist eine risikoorientierte Analyse angezeigt, die sowohl vergaberechtliche als auch zuwendungsrechtliche Aspekte berücksichtigt.
Fazit
Mit seiner Entscheidung verschärft der EuGH die Anforderungen an Inhousevergaben in Konzernstrukturen erheblich und stärkt zugleich den Wettbewerbsschutz. Die Abkehr von einer rein rechtsträgerbeschränkten hin zu einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung zwingt öffentliche Auftraggeber dazu, ihre bisherigen Praktiken zu überdenken. Künftig wird es entscheidend darauf ankommen, die tatsächlichen wirtschaftlichen Verflechtungen innerhalb einer Unternehmensgruppe in die vergaberechtliche Bewertung einzubeziehen. Dies erhöht zwar die Komplexität, trägt jedoch zu einer realitätsnäheren und unionsrechtskonformen Anwendung der Inhouseausnahme bei.
