Von Ute Zinsmeister, Partnerin und Rechtsanwältin und Maria Held, Rechtsanwältin, Solicitor (England und Wales), Ashurst LLP, München
Seit 2007 und zuletzt im Juli dieses Jahres hat das Bundeskartellamt in etwa zehn Fällen Geldbußen in Höhe von insgesamt fast 50 Millionen Euro wegen verbotener vertikaler Preisbindung gegen Global Player, wie Microsoft, CIBA Vision und Phonak, aber auch gegen mittelständische Unternehmen aus den unterschiedlichsten Bereichen, wie etwa Naturkosmetikprodukte, Elektrowerkzeuge, Brillengläser, Softwarepakete, Haushaltsgeräte und verschreibungspflichtige Arzneimittel, und teilweise sogar auch gegen deren Mitarbeiter verhängt. Die einem einzelnen Unternehmen auferlegte Geldbuße belief sich in diesen Fällen auf 500.000 Euro bis zu 11,5 Millionen Euro. Aber auch sonstige Beschränkungen des Internethandels sind ins Visier der Behörde geraten.
„Unverbindliche“ Preisempfehlungen – ab wann sind sie problematisch?
Während bloße unverbindliche Preisempfehlungen (UVPs) zulässig sind, sind vertikale Preisbindungen, also Bestimmungen und Vereinbarungen zwischen einem Hersteller und einem Händler, die besagen, zu welchem Preis der Händler bestimmte Produkte an den Endkunden weiterverkaufen soll, als Wettbewerbsbeschränkung nach § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV kartellrechtswidrig und damit bußgeldbewehrt. Zudem stellen sie eine Kernbeschränkung nach Art. 4a der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (EU) Nr. 330/2010 (Vertikal-GVO) für Produkte dar, die nicht nach der Vertikal-GVO freigestellt werden können.
Wo aber liegt der Unterschied zwischen legaler UVP und illegaler Preisbindung? Beziehungsweise ab wann schlägt eine UVP in eine verbindliche Preisbindung um? Art. 4a der Vertikal-GVO gibt eine erste Antwort: Sobald der Hersteller Druck auf den Händler ausübt oder ihm Anreize gewährt, um den Händler von der Verwendung der UVP zu „überzeugen“, geht der Unverbindlichkeitscharakter verloren, und aus der bloßen Empfehlung wird eine Preisbindung. Die Frage, ob der Hersteller Druck ausübt oder Anreize (wie Rabatte, Unterstützung bei Werbemaßnahmen etc.) zur Einhaltung der UVP gewährt, ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. In der Praxis sieht das Bundeskartellamt eine unzulässige Druckausübung jedenfalls im Androhen von negativen Folgen bei Nichtverwendung der UVP, so etwa im Androhen eines Lieferungsstopps, von „versehentlichen“ Falsch- oder verspäteten Lieferungen oder von schlechteren Vertragsbedingungen.
Mehr Klarheit durch das Schreiben des Bundeskartellamts vom 13.04.2010?
Zur Klarstellung hat das Bundeskartellamt zusätzlich in einem Schreiben vom 13.04.2010, das zwar ursprünglich nur an einige Einzelhandelsunternehmen und Markenartikelhersteller ging, jedoch auch als relevant für andere Sektoren angesehen wird, seine Kriterien zur Abgrenzung zwischen zulässigen bloßen UVPs und kartellrechtswidriger Preispflege zusammengefasst. Neben den bereits genannten Praktiken bewertet das Amt in dem Schreiben etwa auch die Benennung der UVP durch den Lieferanten in Bestellvordrucken als unzulässig.
Daneben siedelte das Bundeskartellamt in dem Schreiben eine Reihe von Verhaltensweisen in einem „Graubereich“ an, in dem eine sorgfältige Einzelfallprüfung erforderlich ist. Zu diesen Verhaltensweisen gehören unter anderem die Zusammenstellung von Preisspiegeln oder Kalkulationshilfen durch den Hersteller zum Zweck der Übermittlung an die Groß- oder Einzelhändler, Aufdrucke und Aufkleber mit der UVP auf Packungen und Produkten des Herstellers.
Kartellrechtswidrige Einflussnahme bereits bei Kontaktaufnahme nach Versendung der „unverbindlichen“ Preisempfehlung?
Auch die Thematisierung einer UVP in Folgegesprächen auf Initiative des Herstellers hin ordnet das Bundeskartellamt in seinem Schreiben an sich dem „Graubereich“ zu, die Praxis zeigt jedoch, dass das Amt regelmäßig bereits die Diskussion um die Wiederverkaufspreise bzw. die nochmalige Kontaktaufnahme durch den Hersteller nach Versendung der UVP als unzulässige Druckausübung ansieht. – Welchen Zweck, so das Amt, sollte die Kontaktaufnahme sonst haben? Insbesondere dann, wenn die Kontaktaufnahme erfolgt, nachdem der Hersteller bei der Überwachung der Einhaltung der UVP eine Unterschreitung seiner UVP bemerkt hat.
Dieser Auffassung schloss sich der BGH im November 2012 an (Az. KZR 13/12). In dem zugrundeliegenden Fall verkaufte ein Händler Waren über das Internet und unterschritt dabei die UVP des Herstellers deutlich. Aus diesem Grund rief ihn der Hersteller an und teilte ihm mit, dass die Preise des Händlers wirtschaftlich nicht nachvollziehbar seien. Auf die Frage des Händlers, ob diese Mitteilung so zu verstehen sei, dass er zukünftig nicht mehr beliefert werde, entgegnete der Hersteller, dass er dies nicht gesagt habe. Der BGH war der Ansicht, dass der Händler den Telefonanruf nur dahingehend verstehen konnte, dass dieser ihn zur Einhaltung der UVP bewegen sollte und damit Druckausübung sei. Der BGH stellte jedenfalls klar, dass zumindest dann, wenn im Rahmen der nochmaligen Kontaktaufnahme das Unterschreiten der UVP thematisiert werde, eine unzulässige Einflussnahme vorliege, insbesondere, wenn auf Nachfrage ein Zusammenhang zwischen der künftigen Belieferung und dem Unterschreiten der UVP nicht ausdrücklich verneint werde.
Neue Brisanz durch Internethandel
Mit Zunahme des Internethandels in den letzten Jahren wird das „alte“ Thema UVP erneut brandaktuell. Zuletzt war das Bundeskartellamt zunehmend mit Fällen befasst, in denen Hersteller (wie etwa Phonak und CIBA Vision) mit unzulässiger Einflussnahme ein Preisniveau beim Endverkaufspreis unabhängiger Händler aufrechtzuerhalten versuchten, das durch die Transparenz des Internets und den dort vorherrschenden starken Wettbewerb unter Druck geraten war. Die Überwachung der Einhaltung der UVP ist beim Vertrieb über das Internet mittels des „Durchforstens“ der Händlerwebsites und der einschlägigen Onlineplattformen für den Hersteller einfacher und reizvoller als „Kontrollbesuche“ im stationären Handel. Im Jahr 2012 ging das Bundeskartellamt gegen einen Hersteller von Design- und Haushaltswaren vor, der nur seine Onlinehändler zur Einhaltung seiner UVP verpflichtete, nicht hingegen seine stationären Händler. Die Brisanz zeigt sich auch in der im Juli 2013 ergangenen Bußgeldentscheidung gegen WALA Heilmittel. WALA machte die Teilnahme an seinem selektiven Vertriebssystem unter anderem von der Einhaltung seiner UVP abhängig. Die Verträge enthielten hierzu Einschränkungen des Onlinevertriebs, welche die Durchsetzung der vertikalen Preisbindung unterstützten.
Internethandel im Visier des Bundeskartellamts und der Gerichte
Das Bundeskartellamt und ebenso die Gerichte gehen jüngst zudem verstärkt gegen weitere Beschränkungen im Internethandel vor. Insbesondere, ob und inwieweit Hersteller von Markenartikeln den Vertrieb über Onlineplattformen wie eBay und Amazon verbieten können, beschäftigt die Gerichte und das Amt seit Jahren. Während das LG Mannheim, das OLG Karlsruhe und das LG und OLG München ein solches Verbot unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig befanden, hielten es das LG Berlin und jüngst das KG Berlin im September 2013 (Az. 2 U 8/09 Kart) für rechtswidrig. Es bleibt abzuwarten, wie der BGH auf die angekündigte Revision gegen das Urteil des KG Berlin hin entscheiden wird.
Ferner untersuchte das Bundeskartellamt kürzlich die sogenannte Preisparitätsklausel von Amazon, nach welcher Händler, die Produkte über Amazon verkaufen, diese Produkte nicht an anderer Stelle im Internet (wie eBay, Rakuten oder auch in ihrem eigenen Onlineshop) günstiger anbieten durften. Infolge dieser Untersuchung und einer Entscheidung des LG München vom Mai 2010, welche die in Frage stehende Klausel für unzulässig befunden hatte, erklärte Amazon im August 2013, dass es die Preisparität nicht mehr durchsetzen werde.
Fazit und Ausblick
Vertikale Preisbindungen und Beschränkungen des Internetvertriebs werden nicht zuletzt wegen des zunehmenden Internethandels auch in Zukunft ein heißes Thema sein, da wichtige Fragen etwa im Bereich des Verbots des Vertriebs über bestimmte Onlineplattformen erst noch höchstrichterlich geklärt werden müssen. Aber auch der „Klassiker“ UVP wird das Bundeskartellamt weiterhin beschäftigen, denn das Amt hat deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass es die Verfolgung der Abstimmung von Endverbraucherpreisen sehr ernst nimmt.
Auch international ist die Debatte um „UVP versus Preisbindung“ und Beschränkung des Internethandels entbrannt, wie in England, wo beim Office of Fair Trading gerade verschiedene Verfahren im Bereich „Sport-BHs“ und „Elektroscooter“ (Bewegungshilfen) gegen Hersteller und auch gegen Einzelhandelsketten wegen unzulässiger Festsetzung von UVPs laufen. Aber auch in Frankreich, Ungarn, Bulgarien, Dänemark, Österreich und Polen sowie in den USA, in China und in zahlreichen anderen Ländern haben Gerichte und Behörden dieses Jahr empfindliche Geldbußen in Millionenhöhe wegen unzulässiger UVPs verhängt.
Kontakt: Ute.zinsmeister@ashurst.com und Maria.held@ashurst.com