Mehr Rechte des Betriebsrats beim Einsatz von Leiharbeitnehmern

*Von Markus Künzel, Rechtsanwalt und Martin Fink,
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Beiten Burkhardt, München*

Die Diskussion um die Leiharbeit entwickelt sich zum Dauerbrenner. Sie wird einerseits öffentlich und auch im Vorfeld der Bundestagswahl unter den politischen Parteien geführt – hervorgerufen auch durch sogenannte Skandale bekannter deutschlandweit agierender Unternehmen. Die Diskussion wird aber auch angeheizt durch die aktuelle Rechtsprechung des BAG. Nachdem das Gericht in den letzten Monaten durch Rechtsprechungsänderungen zu Fragen der Leiharbeit für erhebliches Aufsehen sorgte, folgte durch den Beschluss vom 10.07.2013 ein weiterer Paukenschlag.

Beschluss des BAG vom 10.07.2013
Das BAG hatte am 10.07.2013 (Az. 7 ABR 91/11) über eine weitere wichtige Voraussetzung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern in den Betrieben zu entscheiden. Gegenstand dieses Verfahrens war die Frage, ob der Betriebsrat eines Entleiherbetriebs seine Zustimmung zum Einsatz eines Leiharbeitnehmers zu Recht verweigerte. In diesem Fall war von dem Unternehmen geplant, diesen Leiharbeitnehmer nicht nur vorübergehend, sondern unbefristet einzusetzen. Das BAG hat diese Frage dahingehend beantwortet, dass die Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats zu Recht erfolgt sei, wie der Pressemitteilung Nr. 46/13 zu entnehmen ist.

Der Betriebsrat des Entleiherbetriebs ist vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers gemäß §14 Abs. 3 Satz­ 1­­ ­AÜG im Sinne des § 99 BetrVG zu beteiligen. Im vorliegenden Fall hatte er die Zustimmung unter Hinweis auf § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 01.12.2011 geltenden Fassung verweigert.

Das BAG hatte im konkreten Verfahren gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu prüfen, ob sich der Betriebsrat hinsichtlich seiner Zustimmungsverweigerung zu Recht auf einen Gesetzesverstoß im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG berufen durfte. Danach erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher „vorübergehend“. Das Wort „vorübergehend“ wurde erstmals im Rahmen der Gesetzesänderung zum 01.12.2011 aufgenommen. Bis zum Beschluss des BAG vom 10.07.2013 wurde in der Literatur und in der Instanzrechtsprechung die Bedeutung des Wortes „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG unterschiedlich interpretiert. Zum Beispiel wurde die Auffassung vertreten, der Begriff habe an dieser Stelle nur klarstellende Funktion und sei ein bloßer Programmsatz ohne Rechtsfolgen. Andere Meinungen in der Literatur orientierten sich in unterschiedlicher Weise an den Wertungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes. Nach einer dieser Auffassungen sollte immer dann eine vorübergehende Überlassung vorliegen, wenn für sie einer der Befristungsgründe des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 TzBfG vorliegt. Wieder andere meinten, dass der Begriff „vorübergehend“ als Plausibilitätskriterium oder auch als Missbrauchsgrenze aufzufassen sei.

Nach Auffassung des BAG enthalte die Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und damit das Wort „vorübergehend“ nicht lediglich einen unverbindlichen Programmsatz, sondern untersage die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung. Sie diene zum einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zum anderen solle sie auch die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindern. Der Betriebsrat des Entleiherbetriebs habe daher seine Zustimmung zur Einstellung des verfahrensgegenständlichen Leiharbeitnehmers zu Recht verweigert. Der Arbeitgeber war daher nicht berechtigt, den Leiharbeitnehmer wie geplant dauerhaft in seinem Betrieb zu beschäftigen.

Auswirkungen
Dieser Beschluss wirkt sich unmittelbar auf die unternehmerischen Möglichkeiten des Einsatzes der Leiharbeit im Betrieb aus. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats gemäß § 99 BetrVG wird damit um eine weitere Verbotsnorm (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG) erweitert. Dies hat zur Folge, dass die Betriebsräte in Zukunft zu Recht ihre Zustimmung verweigern können, falls eine nicht nur vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher vorliegt. Ausdrücklich offengelassen hat das BAG jedoch die Frage, was unter „vorübergehend“ zu verstehen ist. Dies lag daran, dass dem Verfahren eine unbefristete Einstellung eines Leiharbeitnehmers zugrunde lag, die aus Sicht des BAG jedenfalls als nicht vorübergehend zu qualifizieren war. Bedauerlicherweise hat das BAG die Chance ungenutzt gelassen, um in diesem Punkt Rechtssicherheit herzustellen. In der Praxis werden Entleiher in der Zukunft vermeiden, ihren Betriebsräten Einstellungsanzeigen nach § 99 BetrVG vorzulegen, in denen eine dauerhafte Beschäftigung von Leiharbeitnehmern vorgesehen ist. Vielmehr wird man sich auf bestimmte Beschäftigungszeiträume beschränken, was aber im Fall des Verlängerungswunschs die Notwendigkeit mit sich bringt, erneut den Betriebsrat nach § 99 BetrVG beteiligen zu müssen. Als denkbar wird angesehen, dass als vorübergehend auf jeden Fall insgesamt ein Zeitraum von zwei Jahren angesehen werden muss, weil diese Dauer früher im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verankert war. Ein vorübergehender Bedarf an Arbeitskräften – seien es Leiharbeitnehmer, seien es befristet beschäftigte Arbeitnehmer – kann sich aber auch für einen weitaus längeren Zeitraum ergeben, wenn aufgrund der Eigenarten des Projekts oder anderer vorhersehbarer Ereignisse mit gewisser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass deren Einsatz zu einem bestimmten Zeitpunkt enden wird. Bis zu einer Entscheidung des BAG zu diesem Punkt wird die Diskussion hierüber andauern.

Bewertung
Das BAG entwickelt seine Rechtsprechung durch zahlreiche aktuelle Entscheidungen zur Leiharbeit immer weiter. Dies erfolgt mit hohem Tempo, wie die allein im Jahr 2013 ergangenen Entscheidungen des BAG zur Leiharbeit belegen. Dazu gehört das Urteil vom 24.01.2013 (Az. 2 AZR 140/12), wonach „in der Regel“ beschäftigte Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung der Betriebsgröße im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG zählen. Weiter hat das Erfurter Gericht im Zusammenhang mit der Leiharbeit am 13.04.2013 einen wegweisenden Beschluss gefasst (Az. 7 ABR 69/11). Danach sind Leiharbeitnehmer bei der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Anzahl der Arbeitnehmer eines Betriebs (§ 9 Satz 1 BetrVG) grundsätzlich zu berücksichtigen (vgl. zu dieser Entscheidung Künzel/Fink, Deutscher AnwaltSpiegel Ausgabe 07/2013: „Mehr Betriebsräte! – Leiharbeitnehmer zählen für die Betriebsratsgröße“).

Festzustellen ist, dass durch die genannten Entscheidungen des BAG die Attraktivität der Leiharbeit weiter leidet, da die Leiharbeitnehmer der Stammbelegschaft immer weiter angenähert werden, insbesondere bei längerer Verweildauer im Betrieb. Mit dem Beschluss vom 10.07.2013 erweiterte das BAG nunmehr auch die Beteiligungsrechte der Betriebsräte im Zusammenhang mit der Leiharbeit, was schon seit längerem Wunsch der Gewerkschaften und auch der Betriebsräte war. Die Attraktivität der Leiharbeit ist auch abgesunken durch die für zahlreiche Branchen inzwischen eingeführten sogenannten Branchenzuschlagstarifverträge. Insofern stellt sich gerade für Unternehmen, die den Einsatz der Leiharbeit nicht nur als Flexibilisierungsinstrument, sondern auch zur Kostenentlastung genutzt haben, immer lauter die Frage nach Alternativen wie insbesondere nach Werkverträgen.

Kontakt: markus.kuenzel@bblaw.com und martin.fink@bblaw.com