Kündigungsschutz international: Anwendbarkeit des deutschen Arbeitsrechts
Von Dr. Alexius Leuchten
Einleitung
Wer hätte gedacht, dass die ungarische Luftlinie Malév ein kleines Kapitel deutscher Arbeitsrechtsgeschichte schreibt? Die Malév unterhielt (unter anderem) in den Städten Hamburg und Berlin Betriebsstätten mit eigenem Bodenpersonal, das jeweils Arbeitsverträge mit der Muttergesellschaft in Ungarn besaß. Aus wirtschaftlichen Gründen sah sich Malév gezwungen, diese Betriebsstätten zu schließen. Die dort beschäftigten Arbeitnehmer hatten dafür wenig Verständnis und schlugen den Klageweg ein. Dabei stellten sie nicht in Frage, dass die jeweiligen Betriebsstätten in den deutschen Städten aufgelöst werden sollten. Sie argumentierten streng juristisch unter Berufung auf § 1 Abs. 2 Nr. 1b KSchG, dass in Ungarn und in anderen Betrieben von Malév in Europa freie Arbeitsplätze vorhanden seien, die nach dem Kündigungsschutzgesetz den betroffenen Mitarbeitern in Hamburg und Berlin zugewiesen werden müssten. Da Malév dies nicht getan habe, seien die Kündigungen unwirksam. Damit war die grundlegende Frage aufgeworfen, ob sich Arbeitnehmer in Deutschland auf ausländische freie Arbeitsplätze in anderen Betrieben des Arbeitgebers berufen können.
Es kam tatsächlich zu unterschiedlichen Instanzentscheidungen. Während mehrere Kammern des LAG Berlin-Brandenburg und eine Kammer des LAG Hamburg die Kündigungsschutzklagen zurückwiesen, kam eine Kammer am LAG Hamburg zu dem Ergebnis, die Kündigungen seien wegen des möglichen Angebots freier Arbeitsplätze im Ausland rechtsunwirksam.
Argumente für internationale Geltung
Interessant ist vor allem die Entscheidung der 1. Kammer des LAG Hamburg, weil sie von der BAG-Rechtsprechung abweicht und sehr gut die Gegenposition zu der Auffassung des BAG (siehe dazu unten) darstellt. Die 1. Kammer des LAG Hamburg stellt fest, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die gekündigten Arbeitnehmer in Budapest gegeben sei. Betriebe im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes seien nicht nur in Deutschland gelegene organisatorische Einheiten, die den Betriebsbegriff erfüllen, sondern auch solche im Ausland (so LAG Hamburg vom 22.03.2011 – Az. 1 Sa 2/11, juris Rz. 34). Aus dem Gesetz sei nicht ersichtlich, dass das Kündigungsschutzgesetz sich auf in Deutschland gelegene Betriebe beschränke. Es mag für das Betriebsverfassungsgesetz eine andere Definition des Betriebs gelten, dies binde aber nicht die Interpretation dieses Begriffs im Kündigungsschutzrecht. Denn der Kündigungsschutz sei ausdrücklich getrennt vom Betriebsverfassungsrecht geregelt, es sei daher durchaus möglich, den Betriebsbegriff im Kündigungsschutzrecht anders zu verstehen als im Betriebsverfassungsrecht. Der gesetzliche Kündigungsschutz existiere unabhängig davon, ob ein Betriebsrat im Betrieb bestehe.
Auch die Regelung in § 23 Abs. 1 KSchG habe keine Bedeutung für die Auslegung des Betriebsbegriffs. Einen Betrieb in der Definition des BAG als organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber mit einer Gesamtheit von Personen und/oder Sachen arbeitstechnische Zwecke verfolge (ständige Rechtsprechung des BAG, so etwa BAG vom 09.02.2000 – Az. 7 ABR 21/98, juris), könne es überall auf der Welt geben. Auch die soziale Auswahl sei nicht unmöglich, wenn sie sich auch auf ausländische Betriebe erstrecke. Die Anforderungen seien im Einzelfall nach § 1 Abs. 3 KSchG zu klären und praktisch durchaus machbar. Ob eine Weiterbeschäftigung im Ausland auf freien Arbeitsplätzen tatsächlich zumutbar sei und ob sie ggf. des Ausspruchs einer Änderungskündigung bedürfe, könne und müsse im Einzelfall geklärt werden, ohne dass dies generelle Schlüsse auf die Möglichkeit dieser Anwendbarkeit zulasse.
Argumente gegen internationale Geltung
Das BAG hat sich (in einem Revisionsverfahren, dem ein anderer Sachverhalt – aber die gleiche Rechtsfrage – zugrunde lag) von den Argumenten der 1. Kammer des LAG Hamburg nicht beeindrucken lassen, es ist trotz der zustimmenden Literatur (etwa Junker, NZA-Beilage 2012, 8; Deinert, ArbuR 2008, 300; Gravenhorst, juris, PR ArbR 31, 2008) bei seiner bereits in früheren Entscheidungen vertretenen Auffassung geblieben, wonach das deutsche Kündigungsschutzrecht an der deutschen Staatsgrenze endet. In der grundlegenden Entscheidung vom 29.08.2013 (Az. 2 AZR 809/12, DB 2014, 663), die einen mit dem vorgenannten Fall vergleichbaren Fall betraf, präzisiert das BAG erneut seine Gründe, warum im Ausland gelegene Betriebe nicht in die Sozialauswahl im Rahmen des Kündigungsschutzes einbezogen werden dürfen. So sei die Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b Satz 3 KSchG grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb oder Betriebsteil erstreckbar. Das BAG hatte bereits im Jahr 2008 und im Jahr 2009 in zwei Entscheidungen (Urteil vom 17.01.2008 – Az. 7 AZR 902/06, beck online; v. 26.03.2009 – Az. 2 AZR 883/07, beck online) festgestellt, dass der erste Abschnitt des Kündigungsschutzes (und damit auch § 1 KSchG) nur auf in Deutschland gelegene Betriebe Anwendung finde. Dies ergebe sich aus Wortlaut, Systematik und der Entstehungsgeschichte sowie aus dem Sinn und Zweck des § 23 KSchG.
Auch das Bundesverfassungsgericht hatte dieses Verständnis des BAG in einer Entscheidung vom 12.03.2009 (Az. 1 BvR 1250/08, beck online) nicht beanstandet. Zunächst ist festzustellen, dass es im Rahmen von § 1 KSchG primär auf die Beschäftigung in Betrieben ankommt. Der Unternehmensbezug der Weiterbeschäftigungspflicht gelte mittelbar über den Betriebsbegriff. Dabei sei der Begriff des Betriebs nicht anders zu verstehen als in § 23 KSchG. Bereits die Auslegung des Betriebsbegriffs in § 23 Abs. 1 KSchG rechtfertige den Schluss, dass die Weiterbeschäftigungspflicht sich nur auf in Deutschland gelegene Betriebe oder sonstige Betriebsstätten erstrecke. So sei der Arbeitgeber nach dem Gesetz verpflichtet, dem gekündigten Arbeitnehmer gegebenenfalls eine anderweitige Beschäftigung im selben oder in einem anderen Betrieb seines Unternehmens anzubieten. Ob es freie Beschäftigungskapazitäten in einem ausländischen Betrieb gebe, könne nicht losgelöst von den Rechtsverhältnissen der in diesem ausländischen Betrieb tätigen Arbeitnehmer beurteilt werden. Deren Arbeitsverhältnisse richteten sich aber nach dem ausländischen Vertragsstatut, während sich das Arbeitsverhältnis der in Deutschland betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer in der Regel nach dem deutschen Arbeitsvertragsstatut richte. Bei einer Vermengung dieser beiden Sphären komme es zu inakzeptablen möglichen Konflikten zwischen den jeweiligen Rechtsordnungen, die allein durch die Erstreckung des deutschen Arbeitsvertragsstatuts auf das Ausland verursacht würden. Eine entsprechende Vorrangstellung der aus Deutschland in das Ausland „versetzten“ Arbeitnehmer sei nur auf der Basis derselben Rechtsordnung sinnvoll möglich. In einem inkohärenten System könne dieser Ausgleich der jeweiligen Interessen (deutscher und ausländischer Arbeitnehmer) nicht geleistet werden.
Eine Sonderbehandlung der in Deutschland gekündigten Arbeitnehmer sei nicht zu rechtfertigen. Diese dürfe nicht zu Lasten der Beschäftigungschancen Dritter, also auch ausländischer Arbeitnehmer, gehen. Denn diese ausländischen Arbeitnehmer aus dem ausländischen Betrieb könnten in Deutschland keinen vergleichbaren Bestandsschutz erwerben. Schließlich führe die Rechtsauffassung des BAG auch nicht zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung der jeweiligen Belegschaft. Die Entscheidung des Gesetzgebers, das deutsche Kündigungsschutzrecht ausschließlich auf deutsche Betriebe und die dort beschäftigten Arbeitnehmer zu erstrecken, sei nicht willkürlich. Mit der Gleichbehandlung der ausländischen Betriebe mit den deutschen werde Ungleiches gleich behandelt.
Einfallstore für internationalen Kündigungsschutz
Das BAG hat in der Entscheidung vom 29.08.2013 drei mögliche Einfallstore angesprochen, die dazu führen können, dass der gekündigte Arbeitnehmer doch im Ausland bestehende freie Arbeitsplätze der Rechtswirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung entgegenhalten könnte:
- Erstens sei offengeblieben, ob sich der in Deutschland tätige Arbeitnehmer auf freie Arbeitsplätze im Ausland berufen könne, wenn die im Ausland tätigen Arbeitnehmer deutsches Recht vereinbart haben.
- Zweitens sei ungeklärt, ob eine umfassende Versetzungsklausel das Ergebnis der Untersuchung beeinflusse.
- Schließlich, drittens, könne das Ergebnis anders lauten, wenn unweit einer Ländergrenze ein Betrieb ganz oder teilweise geschlossen und im Ausland unmittelbar hinter der Grenze neu eröffnet oder erweitert werde.
- Der erste Ausnahmefall, den das BAG skizziert, dürfte relativ theoretisch sein. Dies wäre dann der Fall, wenn ein Unternehmen im ausländischen Betrieb das deutsche Recht mit den beschäftigten Arbeitnehmern vereinbarte. Diesen Fall hat das BAG bereits in einem Fall aus dem Jahr 1999 entschieden (Urteil vom 21.01.1999 – Az. 2 AZR 648/97, beck online). Die Vereinbarung deutschen Rechts macht keinen Sinn, wenn sich der Arbeitgeber den möglichen negativen Auswirkungen durch Weigerung der Zuweisung eines offenen Arbeitsplatzes wieder entziehen kann.
- Die zweite Frage, die das BAG nicht beantwortet hat, betrifft das Vorhandensein einer umfassenden Versetzungsklausel. In der Tat, wenn mit den im deutschen Betrieb tätigen Arbeitnehmern eine Versetzungsklausel vereinbart ist, die auch die Versetzung ins Ausland vorsieht, dann kann eine Kündigung, die im Ausland bestehende freie Arbeitsplätze nicht in Betracht zieht, sozialwidrig sein. Ist die Möglichkeit einer Versetzung (auch ins Ausland) ausdrücklich und klar im Arbeitsvertrag geregelt, dann scheitert die Wirksamkeit dieser Versetzungsklausel nicht an der Verletzung grundlegender Kriterien des AGB-Rechts, sondern allenfalls auf der zweiten Stufe, der sogenannten Ausübungskontrolle am Maßstab der §§ 106 GewO und 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Dazu bedarf es einer Abwägung der wechselseitigen Interessen. Ferner wäre der Arbeitgeber gehalten, das unternehmerische Konzept dieser Versetzung darzustellen und zu klären, welche Gründe hinter dieser Versetzungsmaßnahme stehen. Dagegen wären die möglichen Interessen des Arbeitnehmers an einer Beibehaltung des Status quo abzuwägen (vgl. grundsätzlich zu den Prinzipien des sogenannten Versetzungsvorbehalts BAG vom 19.01.2011 – Az. 10 AZR 738/09, NZA 2011, 631).
- Auch der dritte Fall, den das BAG als Einschränkung seiner grundlegenden Rechtsprechung erwähnt, kann zu einer Unwirksamkeit einer entsprechenden betriebsbedingten Kündigung führen. Die Situation ließe sich aber über Treu und Glauben und letztlich einen möglichen Umgehungstatbestand lösen. Wenn ein Unternehmen in unmittelbarer Grenznähe in Deutschland einen Betrieb schließt und auf der anderen Seite der Grenze etwa in einer Entfernung von unter 50 Kilometern einen neuen Betrieb aufbaut oder einen alten Betrieb erweitert und dort die Produktion des alten Betriebes nahezu nahtlos fortsetzt, dann dürften die in dem deutschen Betrieb ausgesprochenen Kündigungen rechtsunwirksam sein, sofern geeignete freie Arbeitsplätze im nahen Ausland vorhanden sind.