Von Dr. Christian Bloth, Rechtsanwalt, Mannheimer Swartling, Frankfurt am Main
Die arbeitsmarktpolitische Debatte um die Leiharbeit, die von der einen Seite als arbeitsmarktpolitisch nahezu gefährlich eingestuft wird, von der anderen Seite jedoch als notwendiges Instrument zur flexiblen Gestaltung des Arbeitskräftebedarfs, schlägt sich naturgemäß in arbeitsrechtlichen Diskussionen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) nieder. Selbst ein so harmlos daherkommender Begriff wie „vorübergehend“ kann divergierende Entscheidungen von Arbeitsgerichten auslösen. Wenn § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG feststellt, „die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend“, stellt sich die Frage, was „vorübergehend“ ist und welche Konsequenz es hat, wenn der Einsatz eines Arbeitnehmers eher als „dauerhaft“ denn als „vorübergehend“ erscheint.
Im Jahre 2003 strich der Gesetzgeber die zeitliche Höchstgrenze der Überlassung eines Arbeitnehmers von zwei Jahren. Zum 01.12.2011 wurde genannter § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in das Gesetz eingefügt. In der Gesetzesbegründung heißt es, das Gesetz diene insoweit der „Klarstellung“, es regele ein auf „vorübergehende Überlassung“ angelegtes Modell, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Vergleich zum Arbeitsvertragsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist. Dabei wird der Begriff „vorübergehend“ als flexible Zeitkomponente verstanden und ausdrücklich auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen verzichtet. Was aber gilt, wenn sich die Überlassung für den einzelnen Arbeitnehmer eher als „dauerhaft“ darstellt, er de facto über einen mehrjährigen Zeitraum nur bei einem Arbeitgeber – sogar auf einem „Stammarbeitsplatz“ – eingesetzt wird?
Wird ein nicht nur „vorübergehender“ Einsatz ein Dauerarbeitsverhältnis?
Zwei Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Berlin – die eine vom 16.10.2012 (Az. 7 Sa 82/12), die andere vom 09.01.2013 (Az. 15 Sa 1635/12) – hatten eine solche, jeweils im Wesentlichen gleiche Konstellation zur Grundlage. Die 7. und die 15. Kammer des LAG kamen zu divergierenden Ergebnissen. Die jeweiligen Klägerinnen arbeiteten als Krankenschwester über mehrere Jahre hinweg bei einem Entleiher, der mehrere Kliniken betrieb. Der jeweilige Arbeitsvertrag bestand mit einem Personaldienstleister, der zu demselben Konzern wie die Betreiberin der Kliniken gehörte. Beide Klägerinnen waren in der gesamten Zeit nur in einem Klinikum eingesetzt. Der Verleiher war tarifvertraglich gebunden und zwar als Mitglied des Interessenverbands Deutscher Zeitarbeitsunternehmen. Im Übrigen trat er auf dem Markt nicht als „werbend“ in Erscheinung. Die beiden klagenden Arbeitnehmerinnen machten geltend, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht mit dem Verleiher, sondern dem Entleiher bestand, und begehrten, die Entleiherin zur Zahlung eventuellen Differenzlohns zum Lohn bei der Verleiherin zu verurteilen. Während die 7. Kammer die Klage abwies, gab die 15. Kammer der ihr vorliegenden Klage statt. Beide Kammern ließen die Revision zum Bundesarbeitsgericht zu, so dass (hoffentlich) Gelegenheit für das BAG besteht, Stellung zu nehmen.
Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats bei nicht nur „vorübergehendem“ Einsatz?
Eine Auseinandersetzung mit dem Inhalt des Begriffs „vorübergehend“ erscheint notwendig, auch aus dem Blickwinkel des Betriebsverfassungsgesetzes. Nach § 99 BetrVG ist es dem Betriebsrat erlaubt, bei einer Einstellung – wozu auch der Einsatz von Leiharbeitnehmern gehört – die Zustimmung zu verweigern, wenn dies „gegen ein Gesetz“ verstößt. So verweigerte beispielsweise der im BMW-Werk Leipzig bestehende Betriebsrat seine Zustimmung zum Einsatz von 33 Mitarbeitern, die bereits nahtlos vor ihrem „neuen“ Einsatz über einen längeren Zeitraum im Werk beschäftigt gewesen waren. Die Dimension dieser Bestimmung wird daran deutlich, dass die BMW AG in ihrem Werk Leipzig für das Jahr 2012 laut der Entscheidung den Einsatz von etwa 1.100 Leiharbeitnehmern plante. Während das Arbeitsgericht Leipzig keinen Zustimmungsverweigerungsgrund sah, kam das LAG Niedersachsen in einem Beschluss vom 19.09.2012 (Az. 17 TaEV 124/11) zu dem Ergebnis,dass dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht zustünde, wenn auf einem „Stammarbeitsplatz“ dauerhaft Leiharbeitnehmer eingesetzt werden sollen, um so Lohnkosten zu senken. In diesem Fall hatte der Arbeitgeber, ein Zeitungsverlag, dem Betriebsrat bereits 2006 mitgeteilt, dass er beabsichtige, alle neu zu besetzenden Stellen nur noch über Leiharbeit zu besetzen. Dem widersprach der Betriebsrat im Juni 2011 anlässlich der Besetzung einer Stelle eines Personalreferenten. Das LAG Niedersachsen – wie auch die 15. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg – hielt dies für einen Fall des „institutionellen Rechtsmissbrauchs“ und nahm einen Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) an. Das LAG Niedersachsen ist hier der Auffassung, dass die der Einfügung des Begriffs „vorübergehend“ zugrundeliegende Richtlinie der EU „sozialpolitischen Fehlentwicklungen und dem Missbrauch des Instruments der Leiharbeit entgegensteuern sollte“. Damit sei die Dauerüberlassung von Leiharbeitnehmern unzulässig. Der Gesetzgeber sehe das „Dauerarbeitsverhältnis“ als Regel vor, weswegen nach § 13a AÜG Leiharbeitnehmer über zu besetzende Arbeitsplätze im Einsatzunternehmen zu unterrichten seien.
Nicht nur „vorübergehend“ – keine Rechtsfolge
Die 7. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg und das Arbeitsgericht Leipzig hingegen folgen der Auffassung, dass das Gesetz keinerlei Rechtsfolgen für den Fall vorsieht, dass eine Überlassung als „dauerhaft“ und nicht nur „vorübergehend“ erscheint. Weder werde auf diesen Fall die Rechtsfolge des § 1 Abs. 2 AÜG bezogen, wonach dann, wenn der Verleiher nicht die „üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko“ übernehme, vermutet wird, dass er „Arbeitsvermittlung betreibe“, noch werde – was nahegelegen hätte – § 10 AÜG auf diesen Fall angewandt. Danach gilt, wenn wegen nicht vorliegender Erlaubnis des Verleihers der Arbeitsvertrag mit dem Leiharbeitnehmer unwirksam ist, ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen. Dies führt nicht notwendigerweise zum Bestehen eines Dauerarbeitsverhältnisses, sondern gegebenenfalls auch zum Bestehen eines befristeten Arbeitsverhältnisses, wenn die Überlassung des Arbeitnehmers befristet vorgesehen war.
Fazit
Festzustellen bleibt, dass der Gesetzgeber selbst in dem Fall des Nichtvorliegens einer Erlaubnis keine Notwendigkeit gesehen hat, daran die Sanktion des Bestehens eines Dauerarbeitsverhältnisses zu knüpfen. Es stellt sich ferner – wie oft im Arbeitsrecht – die Frage, in welchem Maße Arbeitsgerichte zum „Ersatzgesetzgeber“ werden dürfen. Es ist äußerst zweifelhaft, ob dies in Fällen möglich ist, in denen der Gesetzgeber die Problematik des nicht nur vorübergehend überlassenen Arbeitnehmers gesehen hat und gleichwohl von der Regelung einer Rechtsfolge – auch nur von einer zeitlichen Obergrenze – Abstand genommen hat. Dass Arbeitsgerichte zum Eingreifen berufen sind, erscheint im Hinblick auf die Kompetenzverteilung von Gesetzgebung und Rechtsprechung zweifelhaft. Für den Rechtsanwender ist diese Zersplitterung der Rechtsprechung hinderlich, da eine sichere Planung kaum möglich ist. Der konzerninterne Personaldienstleister ist, will er vorsichtig agieren, nahezu dazu gehalten, Arbeitnehmer regelmäßig bei verschiedenen Unternehmen des Konzerns einzusetzen. Ob dies jedoch im Interesse des betroffenen Arbeitnehmers liegt, der auch ein Interesse an der Stabilität seines Einsatzortes hat, mag dahinstehen. Umso mehr ist ein klärendes Wort aus Erfurt wünschenswert, um diese Debatte eventuell nur zu einer vorübergehenden zu machen.
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