Kartellrecht und Nachhaltigkeit – eine Praxisperspektive

Klimawandel, Umweltprobleme, prekäre Arbeitsverhältnisse, mangelnde Biodiversität etc. stellen Missstände dar, die unsere Gesellschaft schon längere Zeit prägen. Obwohl die ökonomische Theorie entsprechendes Marktversagen bei externen Effekten und Informationsasymmetrien anerkennt, stellen sich in der Praxis bei der Internalisierung solcher externen Effekte zahlreiche Probleme. Gesetzgeberische Initiativen zur Beseitigung dieser Missstände ließen lange und lassen in weiten Teilen der Welt noch immer auf sich warten. Viele Unternehmen haben – nicht zuletzt unter dem Druck der Investoren, die zunehmend eine ESG-basierte nachhaltige Unternehmenspolitik einfordern und Investments entsprechend lenken – ehrgeizige Nachhaltigkeitsziele verabschiedet und sich zur Agenda 2030 der Vereinten Nationen¹ bekannt. Der 2019 präsentierte European Green Deal soll nun in Europa den Wandel zu CO2-neutralen Volkswirtschaften bis 2050 ebnen. Ihm folgten weitere Initiativen², so auch der Richtlinienvorschlag der EU-Kommission zu Sorgfaltspflichten betreffend Umwelt und Menschenrechten auch in der Lieferkette³. Für Unternehmen stellt sich damit die Frage, inwieweit sie mit Blick auf das Kartellrecht risikofrei Kooperationen eingehen und Ressourcen bündeln können, um wachsenden Nachhaltigkeitsanforderungen gerecht zu werden. Während insbesondere EU-Wettbewerbshüter darüber nachdenken, das bestehende Regelwerk progressiver auszulegen, haben sie zugleich eine rigorose Rechtsdurchsetzung angekündigt, etwa wenn es um den Schutz von Innovationswettbewerb geht.

Die Nachhaltigkeitsdebatte im Kartellrecht

Gemäß einer für den BDI⁴ erstellten Studie würde allein in Deutschland die Senkung klimaschädlicher Treibhausgase um 95% bis 2050 Investitionen von 2,3 Billionen Euro erfordern.⁵ Es wird allgemein angenommen, dass die ehrgeizigen gesetzgeberischen Ziele sowohl kosteneffizienter als auch schneller sowie flächendeckender durch industrieweite Initiativen und horizontale Kooperationen zwischen Wettbewerbern erzielt werden können.⁶

Hier ergeben sich erhebliche Herausforderungen im Kartellrecht, da die kartellrechtliche Dogmatik seit jeher an den Schutz des Wettbewerbs, (ökonomische) Effizienzen und letztlich die Konsumentenwohlfahrt anknüpft. Im Gegensatz zur Wohlfahrt des einzelnen Abnehmers adressieren (globale) Nachhaltigkeitsbestrebungen allerdings das Gemeinwohl als Ganzes (sogenannte out-of-market benefits, etwa weniger Abholzung).⁷ Das Spannungsverhältnis ist evident, wenn eine Industrieinitiative zwar Nachhaltigkeitsgewinne mit sich bringt, diese aber nicht dem direkten Abnehmer zugutekommen (zum Beispiel durch niedrigere Preise oder mehr Qualität), sondern im Gegenteil Preise durch erhöhten Forschungsaufwand oder gestiegene Produktionskosten ansteigen.

Kartellrechtliche Compliance

Da sich jede Kooperation zwischen Unternehmen am Kartellrecht messen lassen muss, stellt sich für viele Unternehmen bei der Umsetzung ehrgeiziger Nachhaltigkeitsziele die Frage der kartellrechtlichen Compliance. An vielen Stellen gibt es derzeit offene Fragen und Grauzonen – eine gewisse Anleitung für sog. Nachhaltigkeitsvereinbarungen brachte nunmehr der am 01.3.2022 veröffentlichte Entwurf der neuen Leitlinien⁸ der EU-Kommission zur horizontalen Zusammenarbeit.⁹ Während den zum Jahresende erwarteten finalen Leitlinien der Kommission zweifellos künftig eine starke Signalfunktion zukommen wird, reihen sich diese an einige bemerkenswerte nationale Regelungsinitiativen, welche die Nachhaltigkeitsdebatte maßgeblich beeinflussten.

Nachhaltigkeitsleitlinien in den Niederlanden

Richtungsweisend war vor allem die niederländische Wettbewerbsbehörde Autoriteit Consument & Markt (i. F. AMC), die im Juli 2020 ein erstes Entwurfspapier¹⁰ für die Zusammenarbeit zur Erreichung von Klimazielen veröffentlichte. Im Januar 2021 folgte nach öffentlicher Konsultation eine überarbeitete Version¹¹ sowie – in Zusammenarbeit mit der griechischen Behörde – ein technischer Bericht,¹² der von Ökonomen verfasst wurde und darlegt, wie Effizienzen von Nachhaltigkeitsvereinbarungen (quantitativ) substantiiert werden können. Nach dem Papier der AMC sind bestimmte Kategorien von Nachhaltigkeitsvereinbarungen grundsätzlich zulässig, wie etwa: unverbindliche Zielvereinbarungen, Verhaltenskodizes, die Einführung von Standards oder Gütesiegeln, Vereinbarungen zum phasing out von nicht nachhaltigen Produkten oder der Verringerung von Verpackungsmaterial,¹³ aber auch gewisse Initiativen zur Schaffung neuer Märkte und Vereinbarungen, sich etwa außerhalb Europas an europäische Standards zu halten. Vieles hiervon greift die EU-Kommission nun unter der Überschrift sustainability standardisation agreements auf.¹⁴ Die Kommission bleibt aber hinter dem Ansatz der AMC zurück, bei der Rechtfertigungsprüfung (bestimmter) wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen gesamtgesellschaftliche Vorteile zu berücksichtigen. Die ACM ermöglicht eine großzügigere Freistellung für sogenannte environmental-damage agreements, die auf die Reduzierung negativer Externalitäten abzielen und der Erfüllung nationaler oder internationaler Standards oder konkreter Governmental Policy Objectives dienen.¹⁵ In diesen Fällen können Effizienzen für andere als die direkten Abnehmer, deren Nachfrage gerade das Umweltproblem schafft, berücksichtigt werden und gewisse Wettbewerbsbeschränkungen (etwa in Form höherer Preise) rechtfertigen.¹⁶ Nach Ansicht der AMC genügt überdies bei Markteilnehmern mit einem Marktanteil von weniger als 30%¹⁷ eine qualitative Bewertung der Effizienzen. Soweit eine quantitative Bewertung erfolgen muss, kann diese sogenannte. Environmental Prices nutzen, die – im Unterschied zu Marktpreisen – negative Externalitäten abbilden.

Fallpraxis in Deutschland

Das Bundeskartellamt hat im Oktober 2020 ebenfalls ein Hintergrundpapier veröffentlicht.¹⁸ Darin steht es der Berücksichtigung von Gemeinwohlbelangen im Rahmen des geltenden Rechtsrahmens zurückhaltend gegenüber. Im Januar 2022 hat das Amt sodann die Prüfung mehrerer Nachhaltigkeitsinitiativen abgeschlossen. Es meldete keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken hinsichtlich einer freiwilligen Selbstverpflichtung des Lebensmitteleinzelhandels zur Förderung existenzsichernder Löhne (Living Wages) im Bananensektor. Vor dem Hintergrund des 2023 in Kraft tretenden deutschen Lieferkettengesetzes planen die teilnehmenden Unternehmen, verantwortungsvolle Beschaffungspraktiken und Prozesse zum Monitoring transparenter Löhne einzuführen und die Absatzmengen von nach Living Wages produzierten und eingekauften Bananen zu erhöhen.¹⁹ Im Rahmen der „Initiative Tierwohl“ zur Verbesserung der Haltungsbedingungen befasst sich das Amt ferner seit 2014 mit dem „Tierwohlentgelt“²⁰ und dessen Finanzierung durch den Handel und wirkte nun auf eine für Verbraucher transparente Kennzeichnung hin.²¹ Ein von Milcherzeugern vorgeschlagenes Finanzierungkonzept zugunsten landwirtschaftlicher Rohmilcherzeuger, welches die nach Auffassung der Milcherzeuger nicht kostendeckenden Milchproduktionspreise ausgleichen sollte, lehnte das Bundeskartellamt schließlich ab. Das Konzept wäre auf eine flächendeckende Erhöhung des Milchpreises hinausgelaufen und hätte zu abgestimmten einheitlichen Preisaufschlägen geführt, ohne konkrete Kriterien für die Rohmilchproduktion im Hinblick auf Nachhaltigkeitsaspekte vorzusehen.²²

Gesetzgebung in Österreich

Im September 2021 ist eine umfangreiche Novelle des österreichischen Kartellgesetzes in Kraft getreten. Die Novelle ist eine international bisher einmalige gesetzgeberische Entwicklung, mit der weitreichende Nachhaltigkeitserwägungen im Kartellrecht kodifiziert werden. Der österreichische Gesetzgeber erweiterte den Anwendungsbereich der gesetzlichen Freistellungsmöglichkeit für Vereinbarungen vom allgemeinen Kartellverbot.²³ Bemerkenswert ist der Paradigmenwechsel hin zur Anerkennung gesamtgesellschaftlicher Nachhaltigkeitseffizienzen, die eine Ausnahme vom Kartellverbot rechtfertigen können und gerade nicht dem direkten Verbraucher zugutekommen müssen.²⁴ Diesbezüglich bleibt abzuwarten, wie die österreichische Wettbewerbsbehörde und die Gerichte Kooperationen beurteilen werden, die aufgrund ihres grenzüberschreitenden Charakters in den Anwendungsbereich des EU-Rechts fallen, dessen äquivalente Rechtfertigungsregelung nach Ansicht der EU-Kommission (noch) auf dem Verbraucherwohlfahrtsprinzip beruht.

Europäische Kommission

Der Leitlinienentwurf arbeitet in Anlehnung an den ESG-Begriff mit einem weiten Nachhaltigkeitsbegriff, der Umwelt und soziale Aspekte beinhaltet. Ferner ist das neue Kapitel zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen nicht isoliert zu betrachten. Nachhaltigkeit kann auch etwa bei Einkaufs- und F&E-Kooperationen relevant sein, denen in den Leitlinien separate Kapitel gewidmet sind.²⁵ Diese breitgefächerte Berücksichtigung der Nachhaltigkeit ist im Grundsatz begrüßenswert und der kartellrechtlichen Compliance wurde eine wichtige Hilfestellung gegeben. Allerdings sind die Leitlinien in ihrer aktuellen Entwurfsfassung teilweise stark rechtsdogmatisch geprägt und lassen zahlreiche Zweifelsfragen unbeantwortet. Unternehmen sollten daher erwägen, ihre Vorhaben im Rahmen einer Konsultation den Behörden vorzustellen, wie dies u. a. seitens der EU-Kommission explizit begrüßt wird,²⁶ um eine praxisnahe Auseinandersetzung mit dem jeweiligen Fall voranzutreiben.

Hinweis der Redaktion: Der Beitrag wird mit Teil 2 fortgesetzt in Ausgabe 2/2022 Compliance Business. Darin wird der EU-Leitlinienentwurf näher dargestellt und ein Ausblick zu der Rolle von ESG im M&A-Bereich gegeben. (tw)

susanne.wagner@clariant.com

maria.dreher@freshfields.com

¹ Die Agenda 2030 der Vereinten Nationen definiert 17 Nachhaltigkeitsziele.
² Das im April 2021 verabschiedete EU-Klimagesetz sieht eine Einsparung von CO2-Emissionen bis 2030 um mindestens 55% im Vergleich zu 1990 vor, der „Fit for 55“-Pakt regelt den Emissionshandel neu und die EU-Taxonomie-Verordnung aus 2020 führt ein einheitliches Klassifizierungssystem ein, das Anlegern die einheitliche Beurteilung der Nachhaltigkeit von Investitionen ermöglichen soll. Auch die USA haben sich dazu bekannt, bis 2030 Treibhausgasemissionen im Vergleich zu 2005 um 50 bis 52% zu senken.
³ Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive (EU) 2019/1937, i.F. CSDD.
⁴ Klimapfade 2.0, BCG-Gutachten für den BDI vom 21.10.2021.
⁵ Auch der „Proposal for a Directive on Corporate Sustainability Due Diligen ces“ zeigt auf, dass die Umsetzung nachhaltiger Lieferketten mir erheblichen Kosten verbunden ist, S. 56 f.
⁶ Dirk Middelschulte, Article 101 TFEU in the decisive decade, Concurrences, N° 4-2020, Rn. 5 ff.
⁷ Ausnahmsweise kann der Abnehmer im betroffenen Markt unmittelbar profitieren, wenn eine Nachhaltigkeitsvereinbarung zu Effizienzen führt, etwa durch eine gesteigerte Produktqualität (Individual use value benefits, Leitlinienentwurf, Rn. 594).
⁸ Draft revised Guidelines on the applicability of Art 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements, i.F. “Leitlinienentwurf”.
⁹ Bereits die Leitlinien aus dem Jahre 1999 enthielten ein Kapitel betreffend Umweltvereinbarungen. Dieses wurde aber praktisch nicht genutzt, wes wegen Teile des Kapitels in der aktuellen Fassung im Rahmen der Standardisierungsvereinbarungen übernommen wurden und andere Teile gestrichen wurden.
¹⁰ Sustainability agreements (acm.nl); vgl. dazu Hertfelder/Drixler, NZKartR 2020, 631 ff.
¹¹ Guidelines Sustainability claims (acm.nl)
¹² Competition Law & Sustainability (epant.gr)
¹³ Vereinbarungen, die auf die Verbesserung der Produktqualität zielen und aufgrund derer aber gleichzeitig bestimmte, weniger nachhaltige Produkte nicht mehr verkauft werden, wie zum Beispiel auch Vereinbarungen betreffend die Verwendung bestimmter Verpackungsmaterialien.
¹⁴ Siehe Leitlinienentwurf, Rn. 561, 575.
¹⁵ Die Kommission adressiert diese Problematik nun mit der Möglichkeit der Berücksichtigung sogenannter collective benefits, dies gleichwohl nur un ter denkbar strengen Voraussetzungen. So muss das beweisbelastete Unter nehmen unter anderem nachweisen, dass sich die Verbraucher auf dem relevanten Markt im Wesentlichen mit den Begünstigten überschneiden oder Teil von ihnen sind und nachweisen, welcher Teil des kollektiven
Nutzens, der außerhalb des relevanten Marktes entsteht oder entstehen könnte, den Verbrauchern des Produkts auf dem relevanten Markt zugute kommt, siehe Leitlinienentwurf, Rn. 606.
¹⁶ In allen anderen Fällen müssen Effizienzen auf Seiten der Abnehmer vorliegen, die eine mögliche Wettbewerbsbeschränkung kompensieren.
¹⁷ Ebenfalls auf den Marktanteil oder Marktabdeckung eingehend die EU- Kommission, ohne jedoch eine spezifische Grenze zu ziehen, vgl. Leitlinienentwurf, Rn. 575.
¹⁸ Bundeskartellamt, Offene Märkte und nachhaltiges Wirtschaften, Gemein wohlziele als Herausforderung für die Kartellrechtspraxis, Virtuelle Tagung des Arbeitskreises Kartellrecht, 01.10.2020.
¹⁹ Verpflichtende Mindestpreise oder Preisaufschläge werden mit der Initiative nicht eingeführt, auch ein Austausch zu Einkaufspreisen, Kosten, Produktionsmengen oder Margen findet nicht statt.
²⁰ An der Initiative teilnehmende Schlachtbetriebe zahlen Tierhaltern einen einheitlichen Aufschlag für verbesserte Haltungsbedingungen.
²¹ Pressemitteilung des Amts vom 18.01.2022. Das Amt hat auch die Einfüh rung eines Labels für Produkte, die Tierwohlkriterien in der Milcherzeugung erfüllen, und die Finanzierung der Mehrkosten mittels eines Tierwohlaufschlags für Erzeuger gebilligt (Pressemitteilung vom 29.03.2022).
²² Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom 25.01.2022.
²³ § 2 Abs. 1 Kartellgesetz stellt das Äquivalent zu Art. 101 Abs. 3 AEUV dar.
²⁴ Vgl. Gesetzestext österreichisches Kartellgesetz: „zu einer ökologisch nachhaltigen oder klimaneutralen Wirtschaft wesentlich beiträgt“
²⁵ Siehe Leitlinienentwurf, Rn. 557. ff.
²⁶ Auch andere Wettbewerbsbehörden wie das Bundeskartellamt und die AMC begrüßen es, wenn Unternehmen um Rat nachsuchen; siehe nur in Bezug auf die EU-Kommission Competition Policy Brief No 1/2021 Competition Policy in Support of Europe’s Green Ambition.