Wer kennt es nicht: Nach wochen- oder gar monatelangen, zunächst aussichtsreichen Verhandlungen scheitert ein Unternehmenskauf auf der Zielgeraden, weil die Due-Diligence-Prüfung erhebliche Haftungsrisiken oder finanzielle Belastungen zutage gefördert hat, an deren Übernahme der potentielle Erwerber (verständlicherweise) kein Interesse hat. Insbesondere die betriebliche Altersversorgung (bAV) kann zu einem solchen Deal-Breaker werden. Dieser Beitrag beleuchtet typische „bAV-Red-Flags“ und zeigt auf, wie identifizierte Risiken durch eine vorausschauende Gestaltung des Deals zumindest reduziert werden können.
Due Diligence: bAV-Risiken erkennen und richtig bewerten
Vor allem die Langfristigkeit von Pensionsverpflichtungen führt dazu, dass etwaige im Zuge des Unternehmenskaufs übernommene Verbindlichkeiten eine gewichtige wirtschaftliche Belastung für den Erwerber darstellen können, die es bei den Vertragsverhandlungen mit dem Veräußerer einzupreisen gilt. Damit der Erwerber weiß, was er sich mit dem Unternehmenskauf „ins Haus holt“, bedarf es im Vorfeld einer gründlichen Due Diligence, im Rahmen derer insbesondere auch die bAV-Landschaft des Veräußerers einer sorgfältigen Prüfung zu unterziehen ist. Zu den klassischen Red Flags im Bereich der bAV zählen dabei unter anderem folgende Sachverhalte:
Änderung/Ablösung von Versorgungsordnungen
Eine eingehende Risikoanalyse ist insbesondere dann geboten, wenn in der Vergangenheit Versorgungssysteme beim Veräußerer geändert oder vollständig abgelöst worden sind. Denn sollte die seinerzeitige Änderung/Ablösung nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Wirksamkeitsanforderungen genügen, können sich die versorgungsberechtigten Mitarbeiter gegenüber dem Erwerber auf deren Unwirksamkeit berufen – selbst wenn die Änderung/Ablösung womöglich bereits Jahrzehnte zurückliegt. Die Frage der einschlägigen Versorgungsordnung betrifft nämlich das sogenannte Rentenstammrecht, für das gemäß § 18a Betriebsrentengesetz (BetrAVG) eine 30-jährige Verjährungsfrist gilt, die zudem frühestens mit Ablauf des Jahres zu laufen beginnt, in dem der Leistungsfall eintritt. Vor diesem Hintergrund sollte der Erwerber im Rahmen der Due Diligence insbesondere die sorgfältige Dokumentation der seinerzeitigen Ablösung prüfen und vom Veräußerer die Vorlage sämtlicher Unterlagen und Informationen (zum Beispiel Sanierungsgutachten, aktuarische Berechnungen zur Auswirkung der Ablösung auf den bisherigen Dotierungsrahmen der bAV und anderes mehr) verlangen.
Aus Erwerbersicht besonders misslich: Angesichts der sich ständig fortentwickelnden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zu den Anforderungen an eine wirksame Ablösung ist eine verlässliche Risikoabschätzung nur bedingt möglich. Denn selbst wenn unter Berücksichtigung der zum Übergangszeitpunkt aktuellen Rechtsprechung eine wirksame Ablösung anzunehmen ist, kann die rechtliche Beurteilung nach einer späteren Rechtsprechungsänderung gänzlich anders ausfallen. Einen Vertrauensschutz billigt die Rechtsprechung betroffenen Arbeitgebern in der Regel nicht zu. Daher sollte der Erwerber das Risiko einer Rechtsprechungsänderung und einem damit einhergehenden Unwirksamwerden der Ablösung im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit dem Veräußerer frühzeitig adressieren, vor allem wenn bereits erste Anzeichen hierfür erkennbar sind.
Anpassungsstau bei laufenden Betriebsrenten (§ 16 BetrAVG)
Auch die bisherige Handhabung bei der Anpassung laufender Renten auf Grundlage der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG ist im Rahmen der Due Diligence in den Fokus zu nehmen. Sollten in der Vergangenheit Anpassungen zu Unrecht unterblieben sein, können die betroffenen Betriebsrentner womöglich noch Jahre später von dem Unternehmen als Versorgungsschuldner eine Anpassung ihrer Betriebsrente unter Berücksichtigung des gesamten Kaufkraftverlusts seit Rentenbeginn und die Nachzahlung für vergangene Zeiträume verlangen.
Beitragszahlung an den PSVaG
Ebenso sollte im Rahmen der Due Diligence geprüft werden, ob in der Vergangenheit die Beiträge zur Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung ordnungsgemäß entrichtet worden sind. Ist dies nicht der Fall, drohen Nachforderungen des Pensions-Sicherungs-Vereins (PSVaG), die der potentielle Erwerber des Unternehmens bei seiner Kaufentscheidung einpreisen sollte.
Versorgung über externe Versorgungsträger
Sofern die betriebliche Altersversorgung über externe Versorgungsträger durchgeführt wird (zum Beispiel über eine Pensionskasse oder eine Unterstützungskasse), sollten auch deren wirtschaftliche Lage sowie die einschlägigen (Satzungs-)Regelungen im Rahmen der Due Diligence näher beleuchtet werden. In den Jahren der Niedrigzinsphase sind insbesondere einige Pensionskassen in eine gravierende finanzielle Schieflage geraten und haben von ihrem satzungsmäßig vorbehaltenen Recht einer Leistungskürzung Gebrauch gemacht. Für die entstandene Versorgungslücke müssen aufgrund der in § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG verankerten Einstandspflicht die Unternehmen als originäre Versorgungsschuldner aufkommen.
Share- oder Assetdeal? – Das ist hier die Frage
Hat die Due Diligence „bAV-Red-Flags“ zutage gefördert, lassen sich etwaig identifizierte Risiken durch eine vorausschauende Ausgestaltung des Deals deutlich reduzieren. Insbesondere dann, wenn in dem zum Verkauf stehenden Unternehmen einer verhältnismäßig kleinen Belegschaft eine weit größere Anzahl von Betriebsrentnern gegenübersteht, kann für den Erwerber ein Assetdeal vorzugswürdig sein. Bei einem solchen handelt es sich regelmäßig um einen Betriebsübergang nach § 613a BGB. Der Erwerber tritt in dieser Konstellation von vornherein nur in die (zukünftigen) Versorgungsverpflichtungen gegenüber den noch aktiven Mitarbeitern ein, die dem übergehenden Betrieb organisatorisch zugeordnet sind. Anders als bei einem Sharedeal übernimmt der Erwerber hier somit nicht die Pensionsverpflichtungen gegenüber (ehemaligen) Mitarbeitern des Betriebs, die zum Übergangszeitpunkt bereits mit unverfallbaren Anwartschaften ausgeschieden sind oder sogar schon Rente beziehen. Diese Verpflichtungen verbleiben im Fall eines Assetdeals beim Veräußerer. Den verbliebenen Risiken, die sich im Hinblick auf die übergehenden Mitarbeiter und deren Versorgungsverhältnisse ergeben, kann beim Assetdeal sodann im Kaufvertrag, beispielsweise durch einen Kaufpreisabschlag, eine Ausgleichszahlung oder eine Freistellungsregelung Rechnung getragen werden.
Auslagerung von Pensionsverpflichtungen im Vorfeld des Deals
Auch wenn der Assetdeal aus Erwerbersicht im Hinblick auf den kleineren Scope haftungsträchtiger Pensionsverpflichtungen von Vorteil sein kann, fällt die Wahl in der Praxis aus steuerrechtlichen Gründen häufig gleichwohl auf den Sharedeal. Doch auch bei dieser Gestaltungsvariante bestehen Möglichkeiten, die finanziellen Risiken im Zusammenhang mit der bAV bereits im Vorfeld des Deals zu beschränken und das zum Verkauf stehende Unternehmen für Erwerber attraktiver zu machen. Hierzu bietet sich die Auslagerung von Pensionsverbindlichkeiten auf eine (originäre oder abgeleitete) Rentnergesellschaft an.
Die originäre Rentnergesellschaft
Bei der originären Rentnergesellschaft werden die Pensionsverbindlichkeiten im Wege einer umwandlungsrechtlichen Spaltung auf einen anderen Rechtsträger übertragen. Einer Zustimmung der betroffenen Versorgungsberechtigten bedarf es hierzu nicht. Die originäre Rentnergesellschaft hat allerdings zwei Haken: Der bisherige Versorgungsschuldner wird nicht sofort von jeglicher Haftung frei, sondern unterliegt nach § 133 Umwandlungsgesetz (UmwG) einer zehnjährigen Nachhaftung. Zudem besteht nach der Rechtsprechung des BAG eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht des bisherigen Versorgungsschuldners, die Rentnergesellschaft mit ausreichendem Kapital auszustatten, damit die übertragenen Versorgungsverbindlichkeiten einschließlich zukünftiger Rentenanpassungen bedient werden können. Eine unzureichende Ausstattung kann zu Schadensersatzansprüchen der Versorgungsberechtigten gegen den bisherigen Versorgungsschuldner führen. Wird das Unternehmen, das bislang Versorgungsschuldner war, im Wege eines Sharedeals verkauft, treffen diese Haftungsrisiken den Erwerber. Auch dieser Aspekt lässt sich jedoch durch entsprechende Regelungen im Kaufvertrag (zum Beispiel Freistellungsabreden, Garantieerklärungen) abbilden.
Die abgeleitete Rentnergesellschaft
Anstatt die Versorgungsverpflichtungen aus der bisherigen Gesellschaft auszulagern, wird in der Variante der abgeleiteten Rentnergesellschaft das operative Geschäft (einschließlich der Arbeits- und Versorgungsverhältnisse der aktiven Belegschaft) zunächst im Wege des
§ 613a BGB auf eine andere Gesellschaft übertragen, die anschließend an den Erwerber veräußert wird. Die Pensionsverbindlichkeiten gegenüber den bereits ausgeschiedenen Versorgungsanwärtern und Betriebsrentnern verbleiben hingegen in der Ausgangsgesellschaft, die der Veräußerer selbst als Rentnergesellschaft fortführen oder veräußern kann. Inzwischen haben sich bereits einige Anbieter am Markt etabliert, die die Übernahme derartiger Rentnergesellschaften zu ihrem Geschäftsmodell gemacht haben. Vorteil der abgeleiteten Rentnergesellschaft: Nach aktueller Rechtsprechung des BAG besteht keine Kapitalausstattungspflicht. Auch die umwandlungsrechtliche Nachhaftung ist hier kein Thema.
Fazit
Die bAV spielt bei Unternehmenskäufen eine oft unterschätzte Rolle. Fehlende oder unzureichende Prüfungen können teuer werden – sowohl im Hinblick auf finanzielle Verpflichtungen als auch auf mögliche Haftungsrisiken. Eine sorgfältige Analyse der bestehenden Versorgungslandschaft sowie eine passgenaue vertragliche Ausgestaltung des Deals und vorausschauende Maßnahmen im Vorfeld des Verkaufs sind der Schlüssel zur erfolgreichen und risikominimierten Transaktion.
