­­­Unternehmenserwerb aus einem Insolvenzverfahren

In Deutschland können Unternehmen, die sich in einem Insolvenzverfahren befinden, auf zwei Wegen von einem Investor erworben werden. Zum einen durch einen Assetdeal, auch als sogenannte übertragende Sanierung bezeichnet. Zum anderen über einen Sharedeal im Rahmen eines Insolvenzplans mit Austausch der Gesellschafter.

M&A-Transaktion im Rahmen einer übertragenden Sanierung

Bei der sogenannten übertragenden Sanierung handelt es sich um eine besondere Form der Verwertung der Vermögensgegenstände durch einen Assetdeal, d.h. um einen Verkauf der einzelnen Assets des insolventen Rechtsträgers an einen neuen Rechtsträger (bereits bestehende Gesellschaft oder NewCo). Es kommt also zu einer Trennung von Aktiva und Passiva des insolventen Rechtsträgers: Während die Aktiva des insolventen Rechtsträgers gegen Zahlung eines Kaufpreises auf einen neuen Rechtsträger übergehen, verbleiben die Passiva beim insolventen Rechtsträger und werden im Rahmen des Insolvenzverfahrens aus dem gezahlten Kaufpreis (und gegebenenfalls noch anderer Massebestandteile) – meist nur quotal – befriedigt. Der Investor erwirbt also die Vermögensgegenstände des insolventen Unternehmens, ohne die Verbindlichkeiten des insolventen Unternehmens übernehmen zu müssen. Dies umfasst sämtliche Altverbindlichkeiten (Bank-, Mezzanine-, Lieferanten-, Steuer- und sonstige Verbindlichkeiten). Werden wie üblich sämtliche wesentlichen Vermögensgegenstände verkauft, spricht man von einem Unternehmenskaufvertrag. Die einzelnen verkauften Vermögensgegenstände werden in der Regel in einer Anlage zum Unternehmenskaufvertrag einzeln aufgeführt.

Diese Trennung von Aktiva und Passiva erfolgt jedoch nur dann, wenn der Verkauf erst nach Insolvenzeröffnung vollzogen wird.

Die Verhandlungen über den Unternehmenskaufvertrag werden in der Praxis jedoch bereits im Insolvenzantragsverfahren, das mit der Beantragung der Insolvenz beim Insolvenzgericht beginnt und in der Regel drei Monate dauert, begonnen und idealiter so weit vorbereitet, dass sie unmittelbar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollzogen werden können. Denn in aller Regel ist es hilfreich, ein Unternehmen so schnell wie möglich wieder aus dem Insolvenzverfahren herauszuführen, damit dieses wieder ohne Einschränkungen am Markt tätig sein kann.

Im Antragsverfahren können auch bereits Sanierungsmaßnahmen vorbereitet werden, die dann vom Insolvenzverwalter unmittelbar nach Eröffnung umgesetzt werden können. Denn mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stehen dem Insolvenzverwalter zahlreiche Sanierungsinstrumente der Insolvenzordnung zur Verfügung, wie insbesondere Erleichterungen bei Personalanpassungsmaßnahmen, Beendigung von nachteiligen Verträgen etc. In diesem Zusammenhang sei angemerkt, dass der Verkauf eines Unternehmens in aller Regel einen Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB darstellt – mit den sich hieran knüpfenden Folgen.

Vor- und Nachteile der übertragenden Sanierung

Der Vorteil der übertragenden Sanierung ist die schnelle Umsetzbarkeit in der Praxis. Entsprechende vorhandene Musterkaufverträge können schnell an die konkreten Fälle angepasst und zwischen Investor und Insolvenzverwaltung verhandelt werden. Der in größeren Verfahren obligatorische Gläubigerausschuss kann der notwendigen Übertragung für die Gläubigergemeinschaft auch vor der späteren Gläubigerversammlung bereits rechtswirksam zustimmen. Somit kann die Übertragung innerhalb kürzester Zeit rechtswirksam herbeigeführt werden.

Ein Nachteil der übertragenden Sanierung ist, dass wichtige Vertragsverhältnisse – mit Ausnahme der Arbeitsverhältnisse aufgrund der Vorschrift des § 613a BGB – wie z.B. Versicherungsverträge, Belieferungsverträge etc., aber auch Konzessionen etc. – nicht automatisch auf den neuen Rechtsträger übergehen. Hierzu bedarf es in jedem Einzelfall der Zustimmung des Vertragspartners. Dies wird oftmals durch sogenannte „dreiseitige“ Verträge (zwischen dem Erwerber für das „neue“ Unternehmen, dem Insolvenzverwalter für das „alte“ Unternehmen und dem eigentlichen Vertragspartner) geregelt. Und auch bezüglich Beteiligungen (z.B. an nicht insolvente Tochterunternehmen) bedarf es dann für jede Beteiligung eines Anteilskauf- und -übertragungsvertrags (Sharedeal).

Da im Rahmen der gesetzlichen Regelung des § 613a BGB Arbeitsverhältnisse mit allen individual geregelten Vertragsbestandteilen automatisch mit übergehen, ist es regelmäßig sinnvoll, ein sogenanntes Erwerberkonzept mit personalbezogenen Sanierungsmaßnahmen vor Betriebsübergang gemeinsam mit dem Insolvenzverwalter durchzuführen.

Zweite Möglichkeit: Der Sharedeal per Insolvenzplan

Eine weitere Möglichkeit der Übernahme eines Unternehmens stellt die Übernahme des Rechtsträgers durch einen Sharedeal im Rahmen eines Insolvenzplans mit Austausch der Gesellschafter dar. Hier wird das Unternehmen also nicht wie beim Assetdeal durch die Übernahme der einzelnen Vermögensgegenstände – und in dem Zuge wegen § 613a BGB auch Mitarbeiter – übernommen, sondern indem der dem Unternehmen zugrundeliegende Rechtsträger übernommen wird.

Beim Insolvenzplan handelt es sich um eine Art Vergleich des Unternehmens mit seinen Gläubigern, der die Entschuldung des Rechtsträgers zum Ziel hat. Gegen Gewährung einer bestimmten Insolvenzquote an die Gläubiger durch Beiträge von Gesellschaftern oder Dritten zur Befriedigung der Gläubiger verzichten die Gläubiger auf ihre Restforderungen gegenüber dem insolventen Rechtsträger.

Hauptanwendungsfall des Insolvenzplans sollte ursprünglich die Eigensanierung des Rechtsträgers in seiner ursprünglichen Gesellschafterstruktur sein. Seit dem Jahr 2012 können jedoch im Insolvenzplan auch sämtliche gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen vorgenommen werden (§ 225a Abs. 3 InsO), somit auch ein Gesellschafterwechsel, auch gegen den Willen der Altgesellschafter. In der Regel erfolgt dieser durch Herabsetzen des Stammkapitals des insolventen Rechtsträgers auf null und gleichzeitiger Erhöhung des Stammkapitals, wobei die neu entstehenden (und unbelasteten) Geschäftsanteile an dem insolventen Rechtsträger vom Investor gezeichnet werden und zugleich die Bezugsrechte der Altgesellschafter und Dritter ausgeschlossen sind. Dabei können einzelne Geschäftsanteile an einen oder mehrere neue Gesellschafter ausgegeben werden, z.B. wenn man eine Trennung von Besitz- und Betriebsgesellschaft erreichen will.

Eine Unternehmensübernahme durch einen Insolvenzplan mit Austausch der Gesellschafter führt also zu Folgendem:

• Erhalt des bisherigen Rechtsträgers, der durch den Insolvenzplan jedoch entschuldet wird; also auch in diesem Fall muss der Investor – anders als bei einem Sharedeal außerhalb der Insolvenz – nicht die Altverbindlichkeiten des Unternehmens (z.B. Bank-, Mezzanine-, Steuer- und sonstige Verbindlichkeiten) übernehmen,
  
• damit auch Erhalt der an ihm haftenden Vertragsbeziehungen (Konzessionen, Kunden- und Lieferantenverträge, Mitarbeiter und Beteiligungen), ohne dass diese gesondert übertragen werden müssen,
  
• es sei denn, diese sind vom Investor nicht gewollt, dann können diese mit den insolvenzrechtlichen Instrumenten (§§ 103 ff. InsO) vom Verwalter vor der Übernahme beendet werden oder Beteiligungen herausgelöst werden.
  

Der Investor bezahlt analog zu einem Kaufpreis einen Betrag für die übernommenen Gegenstände im Wege der (Bar-)Kapitalerhöhung in die Gesellschaft ein, aus dem die Gläubiger dann entsprechend den Regelungen des Insolvenzplans (wie bei einem Vergleich) befriedigt werden.

Vor- und Nachteile des Sharedeals

Der Vorteil dieses Weges eines Unternehmenserhalts ist, dass wesentliche Vertragsbeziehungen automatisch bestehen bleiben, es sei denn, sie werden bewusst nach Wunsch des Investors beendet. Denn der Vertragspartner kann sich nicht auf Change-of-Control-Klauseln berufen (§ 225a Abs. 4 InsO). Das heißt, mit dieser Art können für den Investor günstige Verträge erhalten und ungünstige Verträge beendet werden.

Ein Insolvenzplan bietet sich also immer insbesondere dann an, wenn es eine Vielzahl von Beteiligungen gibt, die andernfalls alle einzeln übertragen werden müssten, oder Konzessionen oder bestimmte Vertragsbeziehungen unbedingt erhalten bleiben sollen.

Ferner können wie erwähnt jegliche gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen eingeleitet werden, wie z.B. auch Verschmelzungen, Rechtsformwechsel etc., und damit auch umfangreiche gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen vorgenommen werden. Darüber hinaus können auch Vereinbarungen mit den bestehenden Kapitalgebern (z.B. Banken) getroffen werden, die zu einer Restrukturierung der Passivseite führen können, z.B. Haircuts auf Bankdarlehen, Umwandlung von Fremdkapitalpositionen in Eigenkapitalpositionen (Debt-Equity SWAP, Loan to own) etc.

Auch in diesem Fall stehen mit Insolvenzeröffnung sämtliche weiteren insolvenzrechtlichen Sanierungsinstrumente zur Verfügung, ist also ein Personalabbau erleichtert möglich oder können unrentable Dauerschuldverhältnisse wie bereits beschrieben beendet werden. Der hier beschriebene Weg bietet also grundsätzlich viel mehr Möglichkeiten als die zuvor beschriebene übertragende Sanierung.

Der wesentliche und an sich fast einzige Nachteil dieses Weges ist die zeitliche Komponente. Ein Insolvenzplanverfahren ist aufwendig und komplex und dauert in der Regel mindestens zwei bis drei Monate länger als der Assetdeal (bei komplexen Plänen auch länger), bis der Insolvenzplan und damit die in ihm enthaltenden Rechtshandlungen (Entschuldung durch [Teil-]Verzicht der Gläubiger, Gesellschafterwechsel usw.) rechtskräftig und damit wirksam (§ 254 InsO) geworden sind. Der Plan muss erstellt und mit den Beteiligten verhandelt, sodann durch das Gericht geprüft und in der Folge an alle Gläubiger zugestellt werden, bevor die Gläubiger im Erörterungs- und Abstimmungstermin über den Plan abstimmen können. Gibt es keine Beschwerde gegen den Plan, tritt zwei Wochen nach der Zustimmung die Rechtskraft des Insolvenzplans ein.

Um beiden Parteien – Investor und Insolvenzverwaltung – bis zur Rechtskraft des Insolvenzplans Rechtssicherheit zu geben, wird in der Praxis vor Durchlaufen des Planverfahrens eine sogenannte Investorenvereinbarung abgeschlossen. Hierin verpflichtet sich der Investor, die Anteile an der durch einen späteren Insolvenzplan entschuldeten Gesellschaft zu übernehmen. Da bereits die Verpflichtung zur Übernahme von Anteilen beurkundungspflichtig ist, besteht mit der Beurkundung der Vereinbarung durch einen Notar die durch die Insolvenzverwaltung im Sinne einer Transaktionssicherheit gewünschte rechtliche Bindung des Investors. Gleichzeitig erhält die Investorenvereinbarung oftmals Regelungen zu einer etwaigen Übernahme von Verlusten der weiteren Betriebsfortführung nach Eröffnung durch den Investor und ermöglicht damit oftmals erst die Fortführung des Unternehmens sowie Regelungen zum Einfluss des Investors auf die strategische und operative Neuaufstellung des Unternehmens bereits zu diesem Zeitpunkt. Auch die Regelungen des Insolvenzplans sollten in die Vereinbarung aufgenommen werden, freilich nur in Eckpunkten, um noch flexibel auf im Rahmen des Abstimmungsprozesses notwendige Anpassungen des Insolvenzplans reagieren zu können. Die Vereinbarung kann dann eigentlich nur noch durch die Gläubigerversammlung im Erörterungs- und Abstimmungstermin „gekippt“ werden, indem die Gläubiger dem zur Abstimmung gestellten Insolvenzplan die Zustimmung verweigern, was jedoch durch eine ohnehin notwendige vorherige Einbindung aller relevanten Stakeholder vermieden werden kann. Und auch dieser Fall der Nichtzustimmung und etwaige finanzielle Konsequenzen können in der Investorenvereinbarung geregelt werden.

Mit dem Abschluss einer Investorenvereinbarung ist in der Regel bereits der wesentliche Meilenstein erreicht, die sich anschließende Umsetzung des Insolvenzplans „nur noch Technik“. Mit einer abgeschlossenen Investorenvereinbarung kann dann das Unternehmen wieder aktiv am Markt agieren und Neuaufträge akquirieren.

Fazit

Die vorgenannten Ausführungen – die nicht abschließend alle Aspekte insbesondere auch in steuerlicher Hinsicht beleuchten und insoweit keinen Anspruch auf Vollständigkeit haben – zeigen sehr deutlich, dass es sich bei einem Unternehmenserwerb aus der Insolvenz, sei es durch Assetdeal oder Sharedeal im Rahmen eines Insolvenzplans, um eine sehr komplexe Materie handelt und daher aufgrund des im Insolvenzverfahren engen Zeitrahmens in jedem Fall von Beginn an auf den Distressed-M&A-Bereich spezialisierte Fachleute hinzugezogen werden sollten. Reine M&A-Berater hingegen verfügen häufig über ein anderes Mindset aus Garantien und Zusicherungen, die in Distressed-Situationen in aller Regel nicht gewährt werden (können).