Banksicher­heiten „auf erstes Anfordern“

Bankgarantien und Bankbürgschaften „auf erstes Anfordern“ spielen eine zentrale Rolle im nationalen und internationalen Wirtschaftsverkehr. Sie dienen Handelsunternehmen als wichtiges Instrument zur Absicherung ihrer vertraglichen Risiken. Seit einiger Zeit sind vermehrt Rechtsstreitigkeiten um die Inanspruchnahme dieser Sicherheiten zu beobachten. Im folgenden Beitrag werden die Besonderheiten des Sicherungsinstruments „auf erstes Anfordern“ erläutert sowie die im Streitfall bestehenden Handlungsoptionen aufgezeigt

Ohne Bankgarantien kein grenzüberschreitender Handel

Sie sind im Binnenhandel, insbesondere aber bei grenzüberschreitenden Handelsgeschäften nicht wegzudenken: Bankgarantien in ihren verschiedenen Ausprägungen und Varianten. Mit ihnen erhalten Vertragsparteien für ihre vereinbarten Transaktionen als Käufer, Verkäufer, Dienstleister, Auftragnehmer und in anderen Rollen Sicherheit. Deren Umfang kann allerdings je nach konkreter Ausgestaltung von Umfang, Zahlungsmodalitäten und -fristen erheblich variieren. Ob die zur Verfügung gestellten Sicherheiten am Ende wirklich belastbar sind, hängt dabei nicht nur von der Gestaltung der Sicherheiten selbst ab. Auch die Verträge und konkreten Vereinbarungen, in welche die Sicherheiten eingebettet sind, spielen für die Bewertung der Sicherheiten und ihre unkomplizierte Durchsetzbarkeit eine große Rolle. Neben den konkreten Vereinbarungen über die zu bestellenden Sicherheiten und die in ihnen enthaltenen Regelungen kommt den vermeintlich nebensächlichen Schlussbestimmungen – beispielsweise zum anwendbaren Recht und zur internationalen Zuständigkeit oder auch Schiedsabreden – tatsächlich eine große Bedeutung zu. Nicht selten werden Vertragsparteien hiervon überrascht, etwa wenn sie sich gegen die Inanspruchnahme einer Bankgarantie zur Wehr setzen wollen und nach einer ungünstigen Rechtsordnung an einem strategisch unpassenden Gerichtsstand darzulegen haben, dass die Inanspruchnahme der Garantie offenkundig rechtsmissbräuchlich ist.

Die Garantie „auf erstes Anfordern“

Die Garantie „auf erstes Anfordern“ ist im internationalen Handel zum goldenen Standard geworden. Vor allem ihre Liquiditätsfunktion macht sie für den Garantiebegünstigten attraktiv. Doch was genau bedeutet das?

Die Garantie „auf erstes Anfordern“ sichert dem Begünstigten eine schnelle und unkomplizierte Auszahlung des Garantiebetrags durch die Bank. Der garantiegebenden Bank ist es bei einer Garantie „auf erstes Anfordern“ verwehrt, den materiellen Anspruch des Begünstigten vorab zu prüfen. Sie wird daher den Garantiebetrag auf Verlangen regelmäßig unverzüglich leisten.

Doch das bedeutet nicht, dass die garantiegebende Bank vor Auszahlung des Garantiebetrags rechtsschutzlos gestellt ist: Liegen Anzeichen für einen offenkundigen Rechtsmissbrauch durch den Begünstigten vor, ist die Bank berechtigt, die Auszahlung zu verweigern. Ein solcher Rechtsmissbrauch muss allerdings eindeutig oder „liquide beweisbar“ sein. In der Regel wird ein solcher Einwand daher nur selten gelingen.

Abgrenzung zur Bankbürgschaft „auf erstes Anfordern“

Daneben kommen in der Praxis nicht selten Bankbürgschaften „auf erstes Anfordern“ zum Einsatz, insbesondere wenn die Sicherheit von deutschen Banken oder Versicherungen begeben wird. Die Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ stellt eine besondere – den Gläubiger privilegierende – Form der Bürgschaft dar. Wie die Bürgschaft im Allgemeinen unterscheidet sich auch diejenige „auf erstes Anfordern“ von der entsprechenden Form der Garantie durch ihre Akzessorietät, also ihre Abhängigkeit von der Hauptforderung. Bei einer Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ ist die Akzessorietät jedoch dadurch erheblich gelockert, dass der Bürge Einwendungen und Einreden – vom Einwand des Rechtsmissbrauchs abgesehen – grundsätzlich erst nach Zahlung in einem Rückforderungsprozess gegen den Bürgschaftsgläubiger geltend machen kann.

Die Unterscheidung zur Garantie auf erstes Anfordern wird daher erst bei einer Rückabwicklung des geleisteten Garantiebetrags wirklich relevant: Die Rückabwicklung bei der Garantie auf erstes Anfordern erfolgt in der Regel „übers Eck“, also im jeweiligen Vertragsverhältnis, und der Rückforderungsanspruch bezüglich des geleisteten Garantiebetrags steht regelmäßig dem Auftraggeber zu, dessen Konto zuvor von der Bank in Höhe des Garantiebetrags belastet worden ist. Bei der Bankbürgschaft auf erstes Anfordern hingegen steht der Rückforderungsanspruch gegen den Gläubiger wegen der Akzessorietät nicht dem Auftraggeber, sondern im Ausgangspunkt der Bank als Bürgin selbst zu. Daneben kann die Bank den Auftraggeber in Anspruch nehmen, so dass ihre Rechtsposition insoweit gestärkt ist.

Allerdings ist in praktischer Hinsicht Folgendes zu beachten: Hat die Bank im Wege des Rückgriffs vom Auftraggeber Erstattung ihrer Aufwendungen erhalten – was in der Praxis der Regelfall ist, weil die Bank nach Auszahlung sofort das Konto des Auftraggebers belasten wird –, kann der Auftraggeber wiederum von dem Begünstigten in Höhe der Bürgenleistung Zahlung an sich selbst verlangen. Selbst bei Verneinung eines eigenen Anspruchs dürfte dem Auftraggeber jedenfalls ein Anspruch gegen die Bank auf Abtretung des Rückforderungsanspruchs gegen den Begünstigten zustehen. Auch bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern findet der Rückforderungsprozess daher häufig zwischen dem Auftraggeber und dem Begünstigten statt – bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ist dies jedoch anders als bei einer Garantie auf erstes Anfordern nicht zwingend.

Ob im Einzelfall eine Bürgschaft oder eine Garantie auf erstes Anfordern vereinbart worden ist, hängt vom Parteiwillen ab, der durch Vertragsauslegung zu ermitteln ist. Im Zusammenhang mit Außenhandelsgeschäften ist jedoch folgender Aspekt im Hinterkopf zu behalten: Die Bürgschaft auf erstes Anfordern spielt bei der Absicherung von Außenhandelsgeschäften nur eine untergeordnete Rolle. Ausländische Rechtsordnungen unterscheiden häufig klar zwischen Bürgschaft und Garantie als eigenständigen Sicherungsmitteln. Mischformen, die eine Kombination von Elementen beider Sicherungsinstrumente beinhalten, sind in ausländischen Rechtsordnungen nur selten anzutreffen. Handelspartner mit Sitz im Ausland werden daher regelmäßig eine auf erstes Anfordern zahlbare Bankgarantie verlangen, die als Sicherungsmittel bei Außenhandelsgeschäften anerkannt und gebräuchlich ist. Bürgschaften auf erstes Anfordern kommen meist nur im nationalen Wirtschaftsverkehr zum Einsatz.

Wie Streitigkeiten vermieden werden können

Um die zuvor dargestellte Rückabwicklung von Zahlungen zu vermeiden, sollten die Beteiligten schon vorab im Rahmen der Vertragsverhandlungen Einfluss auf die Regelungen über die Sicherheiten nehmen, um ihre jeweilige Position zu stärken. So könnte der Auftraggeber im Verhältnis zu dem Begünstigten Beschränkungen verhandeln, die beispielsweise sein Nachbesserungsrecht hinreichend berücksichtigen, sodass der Begünstigte die Banksicherheit möglicherweise erst nach mehrfach erfolgloser Nachbesserung durch den Auftraggeber beanspruchen kann. Aus Sicht der Bank könnten im Verhältnis zwischen ihr und dem Begünstigten Bestimmungen aufgenommen werden, die eine gewisse Abhängigkeit des Garantieanspruchs von der gesicherten Hauptforderung begründen oder die zumindest die Inanspruchnahme der Banksicherheit von weiteren (wenigstens formalen) Voraussetzungen abhängig machen. Letztlich dürfte der Garantiegeber allerdings einerseits vor allem ein Interesse an einer möglichst klaren Zahlungsregelung haben, die das Risiko einer fehlerhaften Auszahlung minimiert. Andererseits ist für den Garantiegeber die Absicherung seines Erstattungsanspruchs gegenüber seinem Auftraggeber wesentlich.

Bei grenzüberschreitenden Angelegenheiten empfiehlt es sich zudem, das anwendbare Recht und die internationale Gerichtszuständigkeit beziehungsweise Zuständigkeit von Schiedsgerichten bereits im Vorfeld vertraglich zu regeln und insgesamt zu harmonisieren. Welches Recht soll auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Begünstigten Anwendung finden? Welches Recht soll für die Beibringung und Auszahlung der Banksicherheit gelten? Wenn die gestellte Banksicherheit dem deutschen Recht und der Vertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Begünstigten beispielsweise australischem Recht unterliegt, könnte es im Fall eines Rechtsmissbrauchs seitens des Begünstigten für den Auftraggeber schwieriger werden, die Bank davon zu überzeugen, die Sicherheit nicht auszuzahlen. Jedenfalls dürfte die Vereinbarung verschiedener nationaler Rechte für die verschiedenen Vertragsverhältnisse mit einem größeren Zeit- und Kostenaufwand verbunden sein, wenn es bei der Verwertung der Sicherheit zu Streitigkeiten kommt.

Handlungsoptionen im Streitfall

Die möglichen Handlungsoptionen im Streitfall sind aus unterschiedlichen Perspektiven der Beteiligten und je nach Art der Sicherheit zu betrachten.

Aus Sicht des Begünstigten ist es ratsam, die Banksicherheit nicht vorschnell zu ziehen und vorab sorgfältig zu prüfen, ob er hierzu materiell berechtigt ist. So kann ein unter Umständen kostspieliger Rückforderungsprozess mit dem Auftraggeber oder der Bank vermieden werden. Sollte er sich für eine Geltendmachung der Sicherheit entscheiden, so ist es empfehlenswert, die Sicherheit ohne vorherige Ankündigung gegenüber seinem Handelspartner als Auftraggeber in Anspruch nehmen, um das Risiko von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes durch ihn zu minimieren. Sofern die Bank die Auszahlung verweigern sollte, könnte eine Zahlungsklage gegen sie zweckmäßig erscheinen. Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes dürften aufgrund des Grundsatzes der Unzulässigkeit der Vorwegnahme der Hauptsache hingegen nur selten Erfolg versprechen.

Aus Sicht des Auftraggebers kann einstweiliger Rechtsschutz gegen die sicherheitsgebende Bank oder den Begünstigten zweckmäßig sein, um die Auszahlung des Garantie- oder Bürgschaftsbetrags zu verhindern. Sowohl bei einer Garantie als auch bei einer Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ dürfte insoweit stets Eile geboten sein, denn die Prüfung der Bank dauert häufig nur wenige Tage.

Aus Sicht der Bank bestehen vor Auszahlung des Garantie- beziehungsweise Bürgschaftsbetrags nur begrenzt Abwehrmöglichkeiten: Sie kann vor Auszahlung regelmäßig nur den Einwand des offenkundigen Rechtsmissbrauchs erheben, dessen Voraussetzungen sorgfältig zu prüfen sind. Ansonsten hat sie den Betrag unverzüglich an den Begünstigten auszuzahlen. Vorher wird sie in der Regel den Auftraggeber anhören, um sich ihm gegenüber nicht schadensersatzpflichtig zu machen. Bei einer Garantie auf erstes Anfordern hat sie sich nach Auszahlung des Garantiebetrags sodann grundsätzlich an ihren Vertragspartner, den Auftraggeber, zu halten. Nur in Ausnahmefällen besteht ein direkter Rückforderungsanspruch der Bank gegen den Begünstigten, was für den Fall einer drohenden Insolvenz des Auftraggebers von Bedeutung sein kann. Anders ist dies bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern. Die Bank hat dann als Bürgin sowohl einen direkten Rückforderungsanspruch gegen den Begünstigten als auch einen Regressanspruch gegen den Auftraggeber und kann sich den solventeren der beiden aussuchen.

Bei all diesen Optionen sind jedoch stets die Besonderheiten des konkreten Einzelfalls, das einschlägige Recht und insbesondere die konkrete Ausgestaltung der jeweiligen Vertragsverhältnisse zu berücksichtigen.

Fazit

Die Garantie „auf erstes Anfordern“ ist im internationalen Handelsverkehr nicht mehr wegzudenken und bietet vor allem dem Garantiebegünstigten den Vorteil der schnellen Liquiditätsbeschaffung. Die Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ spielt meist nur im nationalen Kontext eine Rolle. Um potentielle Rechtsstreitigkeiten über die Inanspruchnahme dieser Sicherheiten zu vermeiden, sollten bei der Vertragsgestaltung klare Regelungen verfasst und die jeweilige Position durch ergänzende Vorgaben, beispielsweise zu den Voraussetzungen einer Inanspruchnahme, gestärkt werden. Im Streitfall stehen den Vertragsparteien verschiedene Handlungsoptionen offen, die je nach vertraglicher Gestaltung sorgfältig auf ihre Zweckmäßigkeit zu prüfen sind.