Praxistipps für eine Betriebsratsanhörung in der Wartezeit
Von Jan Weißgerber und Martin Gätzner
Auch im Arbeitsrecht gibt es klare zeitliche Grenzen: Bis ein Arbeitnehmer materiellrechtlichen Kündigungsschutz genießt, muss das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden haben. In aller Regel ist beiden Vertragsparteien bekannt, dass ab diesem Zeitpunkt eine neue Zeitrechnung beginnt. Schließlich muss sich eine ordentliche Kündigung jetzt an den Anforderungen des § 1 KSchG messen lassen, und die in der Vertragsfreiheit angelegte „Kündigungsfreiheit“ wird für den Arbeitgeber erheblich eingeschränkt.
Das Bewusstsein um diese einschneidende Zäsur zeigt sich schon darin, dass die Parteien den Begriff der Wartezeit – aus Sicht der Praxis durchaus logisch – häufig durch den Begriff der „Probezeit“ ersetzen, der gesetzlich lediglich die zulässige Verkürzung der Mindestkündigungsfrist auf zwei Wochen bezeichnet. Dies lässt etwas sehr Wesentliches erkennen: Die Parteien warten nicht stoisch auf den Ablauf der sechs Monate. Ganz im Gegenteil wird in den ersten sechs Monaten jeder Arbeitgeber „die Neuen“ aktiv testen und erproben. Fachkenntnisse, Belastbarkeit und Teamfähigkeit zeigen sich eben nicht im Vorstellungsgespräch.
Damit scheint alles gesagt: So groß die enttäuschten Erwartungen, so klar erscheint doch die Wirksamkeit der Kündigung angesichts der gesetzgeberischen Wertentscheidung, die Kündigungsfreiheit eben erst nach sechs Monaten einzuschränken. Doch dieses Gefühl bedarf in Betrieben, in denen ein Betriebsrat besteht, zumindest einer Korrektur. Schließlich vermittelt § 102 BetrVG einen formellen Kündigungsschutz, weil der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Kündigung – und auch vor einer Kündigung in der Wartezeit – vollständig und umfassend zu der beabsichtigten Kündigung anhören muss. Nach dem Grundsatz der subjektiven Determination muss er dabei alles mitteilen, was aus seiner Sicht für den Kündigungsentschluss wesentlich ist, denn nur so kann der Betriebsrat nach der gesetzgeberischen Vorstellung noch einmal auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einwirken.
Entscheidung des BAG
In diesem Spannungsfeld von Kündigungsfreiheit und subjektiver Determination hat das BAG in einem aktuellen Urteil vom 12.09.2013 (Az. 6 AZR 121/12) die Anforderungen an eine wirksame Betriebsratsanhörung in der Wartezeit präzisiert. Dabei hat das BAG einige wesentliche Aussagen getroffen, an denen sich die Praxis von nun an orientieren wird.
Vor dem Hintergrund der subjektiven Determination unterscheidet das BAG konsequent zwischen zwei Grundkonstellationen bei Wartezeitkündigungen und stellt entsprechend unterschiedliche Anforderungen. In der ersten Konstellation sieht das BAG, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer manchmal schlicht nicht zueinanderfinden und sich der Arbeitgeber dann – so das BAG wörtlich – von seinem „Bauchgefühl“ leiten lassen kann. Liegt dem Kündigungsentschluss also ein solches personenbezogenes Werturteil zugrunde, muss der Arbeitgeber keine abenteuerlichen Versuche unternehmen, um sein Bauchgefühl und seine Vorüberlegungen nach außen nachvollziehbar zu machen. Das BAG erkennt zwar, dass auch ein Werturteil auf einem Tatsachenkern oder „mehr oder minder fundierten Tatsachen“ beruhen kann, lässt aber genügen, dass das Werturteil selbst dem Betriebsrat mitgeteilt wird. Da im entschiedenen Fall der Kündigung eine subjektive Wertung zugrunde lag, konnte sich der Arbeitgeber auf die Formulierung „An der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses besteht kein Interesse“ zurückziehen.
Fast interessanter erscheint jedoch die vom BAG zur Abgrenzung angesprochene zweite Konstellation, wenn nämlich der Kündigung substantiierbare Tatsachen zugrundeliegen. Dann soll den Anforderungen des § 102 BetrVG nur eine Anhörung genügen, bei der dem Betriebsrat die „Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen“ mitgeteilt werden. Zwar kann man sich kaum eine weichere Formulierung als „Ausgangsgrundlagen“ vorstellen, dennoch wirft diese Formulierung einige Fragen auf. Denn einerseits soll der Arbeitgeber dem Grundsatz der subjektiven Determination genügen, so dass der Betriebsrat sich ohne eigene Nachforschungen qualifiziert äußern kann. Andererseits betont das BAG in der Entscheidung mehrfach, dass die formellen Anforderungen an die Betriebsratsanhörung am Schutzniveau des materiellrechtlichen Kündigungsschutzes zu messen sind, nach dem außerhalb des KSchG lediglich willkürliche, treuwidrige und diskriminierende Kündigungen ausgeschlossen sind.
Konsequenzen für die Praxis
Der – an sich richtige – Gedanke der Kündigungsfreiheit verleitet bei der Betriebsratsanhörung für eine Kündigung in der Wartezeit oft zu drastischer Kürze. Für einen solchen Automatismus ist allerdings angesichts der scharfen Sanktion der Unwirksamkeit der Kündigung bei einem Verstoß gegen § 102 BetrVG kein Platz.
Der Arbeitgeber ist hier gut beraten, kein Risiko einzugehen und vor dem Hintergrund der Differenzierung des BAG eine eindeutige Zuordnung zu treffen. Diese klare Linie sollte er besser nicht mehr verlassen. Zudem sei vor einem allzu schnellen Rückzug auf ein reines Werturteil und die „fehlende Chemie“ gewarnt. Stellt sich im Kündigungsschutzprozess heraus, dass die Angaben nur vorgeschoben waren, ist die Betriebsratsanhörung fehlerhaft. Dann enthält das Urteil aber nicht nur die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht, sondern „befördert“ den – vielleicht nie richtig im Betrieb angekommenen und seit Kündigungsausspruch freigestellten – Arbeitnehmer in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Greift der Arbeitnehmer die Kündigung an, sollte daher auch immer der Ablauf der Wartezeit im Blick behalten werden, um gegebenenfalls rechtzeitig mit einer vorsorglichen Kündigung für Sicherheit zu sorgen.
Letztlich gilt, dass – trotz der Beteuerungen des BAG zum maßgeblichen materiellen Schutzniveau – bei einer Wartezeitkündigung eine „sichere“ Betriebsratsanhörung entweder ein eindeutiges und glaubhaftes Abstellen auf ein rein subjektives Werturteil verlangt oder die Angabe von Tatsachen und die Beschreibung von Ausgangsgrundlagen, deren Umfang und Qualität sich einer Betriebsratsanhörung zu einer Kündigung im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes zumindest sehr annähern wird. Schließlich schrillen beim Arbeitgeber ja gerade bei Lebenssachverhalten, die selbst angesichts des Schutzniveaus des Kündigungsschutzgesetzes eine Kündigung rechtfertigen, während der Wartezeit die Alarmglocken. Diese Ausgangskonstellation wird der Arbeitgeber also entsprechend beschreiben müssen. Zwar kann er sich etwa Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit oder zur Sozialauswahl ersparen, ansonsten hängen aber die Voraussetzungen für die Möglichkeit einer qualifizierten Äußerung des Betriebsrats nicht vom Wartezeitstatus des jeweiligen Arbeitnehmers ab.
Bemerkenswert erscheint noch folgender Aspekt: Letztlich unterliegt auch eine Betriebsratsanhörung zu einer Kündigung vor Dienstantritt trotz der Kündigungsfreiheit recht hohen Anforderungen. Der Hauptanwendungsbereich der Kündigung vor Dienstantritt liegt schließlich nicht im subjektiven Bereich, sondern bei betriebsbedingten Änderungsprozessen, die zum Zeitpunkt der Einstellung noch nicht erkennbar waren. Ein Szenario, das zumindest in größeren Konzernstrukturen keineswegs selten ist. Auch hier ist also Vorsicht geboten.
Letztlich kann nur vor einem falschen Rückschluss von der klaren Grenze der Wartezeit auf den Umfang der Betriebsratsanhörung gewarnt werden. Von der gefühlten Kündigungsfreiheit hat man sich doch ein ganzes Stück entfernt.