Von Ute Zinsmeister, Rechtsanwältin, Partnerin, Ashurst, München und Maria Held, Rechtsanwältin, Solicitor (England and Wales), Associate, Ashurst, München
Im Jahr 2012 wurden online Waren im Wert von etwa 28 Milliarden Euro umgesetzt, das bedeutet ein Wachstum relativ zum Vorjahr von etwa 27%. Infolge des höheren Preisdrucks und der oftmals mangelnden Beratung beim Vertrieb über Internet fürchten Markenartikelhersteller Imageschäden für ihre Markenartikel und versuchen daher zunehmend, den Onlinevertrieb ihrer Waren (insbesondere über Plattformen wie etwa eBay und Amazon) zu verhindern. Mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen dies zulässig ist, müssen sich die Wettbewerbsbehörden und die Gerichte in Deutschland und weltweit immer häufiger befassen und haben hierzu teilweise unterschiedliche Auffassungen entwickelt. Ganz aktuell griff auch die EU-Kommission dieses Thema auf und führte am 03.12.2013 bei mehreren Unternehmen aus dem Bereich Unterhaltungselektronik und Haushaltskleingeräte in mehreren EU-Mitgliedsstaaten Durchsuchungen wegen des Verdachts der unzulässigen Beschränkung des Onlinehandels durch. Ferner sind jüngst die Preisparitätsklausel von Amazon und die Best-Preis-Garantie-Klausel des Hotelbuchungsportals HRS ins Visier des Bundeskartellamts und der Gerichte geraten.
Kann ein Hersteller generell den Vertrieb über Internet verbieten?
Ein Hersteller kann einem Händler nicht verbieten, seine Waren über das Internet zu verkaufen. Die EU-Kommission hat in ihren Leitlinien zu vertikalen Beschränkungen („Vertikalleitlinien“) ausdrücklich klargestellt, dass es prinzipiell jedem Händler möglich sein soll, das Internet für den Vertrieb zu nutzen (Tz. 52 der Vertikalleitlinien). Von diesem Grundsatz gibt es nur sehr wenige und enge Ausnahmen (z.B. bei Gefährdung der Gesundheit der Kunden durch einen Onlinevertrieb, vgl. Tz. 60 der Vertikalleitlinien). Bloße wirtschaftliche Interessen des Herstellers, wie etwa der Schutz des Markenprestiges, selbst wenn das in Frage stehende Produkt eine Luxusmarke ist, rechtfertigen nach europäischer Rechtsprechung (zuletzt: EuGH, Urteil vom 13.10.2011, Az. C-439/09 – „Pierre Fabre Demo-Cosmétique“) keine Ausnahme und kein Totalverbot des Internetvertriebs. Auch darf der Hersteller sein Vertriebsmodell nicht so gestalten, dass er solchen Großhändlern bessere Einkaufskonditionen anbietet, die seine Produkte nur an stationäre Einzelhändler verkaufen, während er Händlern, die auch online vertreiben, höhere Preise abverlangt. Das OLG Düsseldorf [Az. VI-U (Kart) 11/13] sah ein solches Vertriebsmodell als eine unzulässige Beschränkung des Onlinehandels an und verurteilte am 13.11.2013 Dornbracht (Hersteller von Badarmaturen) und den Geschäftsführer von Dornbracht zur Zahlung von Schadenersatz an einen Onlinehändler in Höhe von 1 Million Euro wegen Margenverlusts. Das Bundeskartellamt stellte laut Pressemitteilung vom 28.11.2013 das Verfahren gegen Gardena (Hersteller von Gartengeräten) wegen verbotenen Doppelpreissystems erst ein, als Gardena zusagte, die besseren Rabatte für stationäre Händler aufzugeben und stattdessen künftig gleiche Rabatte für stationäre und Onlinehändler einzuführen. Zahlreiche vergleichbare Verfahren sind gegenwärtig beim Bundeskartellamt anhängig.
Gewisse Möglichkeiten des Einflusses auf den Internetvertrieb verbleiben dem Hersteller jedoch. So kann er von Händlern, die die Waren des Herstellers nur über das Internet verkaufen, verlangen, dass diese mindestens einen physischen Verkaufspunkt oder Ausstellungsraum unterhalten. Daneben darf der Hersteller seinen Online- und stationären Händlern qualitative Vorgaben zum Vertrieb seiner Produkte machen, wenn das für den Verkauf der Produkte erforderlich ist (wie etwa die fachliche Eignung des Händlers, seine sachliche Ausstattung oder Vorgaben für die Präsentation der Ware auf der Website). Jedoch ist der Hersteller nicht berechtigt, für den Onlinevertrieb strengere Vorgaben festzusetzen als für den stationären Handel (vgl. Tz. 52c und 54 der Vertikalleitlinien).
Darf ein Hersteller den Vertrieb über Onlineplattformen (wie eBay und Amazon) untersagen?
Ob der Hersteller seinen Händlern allerdings vorschreiben darf, seine Produkte nicht über bestimmte Onlineplattformen (wie etwa eBay oder Amazon) zu vertreiben, wird seit Jahren kontrovers diskutiert und von deutschen Gerichten uneinheitlich beantwortet.
Der „prominenteste“ Fall zu dieser Fragestellung ist „Scout“ (Markenschulranzen), mit welchem sich bisher das LG Mannheim (2008) und das LG Berlin (2009) in erster Instanz und das OLG Karlsruhe (2009) und jüngst das KG Berlin im September 2013 (Az. 2 U 8/09 Kart) in zweiter Instanz befassen mussten, wobei die Berliner Entscheidungen teilweise erheblich von den Urteilen aus Mannheim und Karlsruhe abweichen.
Einige Gerichte sagen ja, …
Das Mannheimer und das Karlsruher Gericht sahen in dem vom „Scout“-Hersteller gegenüber einem Händler ausgesprochenen Verbot des Vertriebs über eBay keine illegale Wettbewerbsbeschränkung, da es sich hierbei um eine kartellrechtlich zulässige Auswahl von Vertriebspartnern nach objektiven Gesichtspunkten in einem sogenannten selektiven Vertriebssystem handele. Selektive Vertriebssysteme, also Vertriebssysteme, in denen der Hersteller seine Produkte nur an bestimmte, von ihm autorisierte Händler zum Weiterverkauf vertreibt, stellen nach einhelliger Auffassung zwar grundsätzlich eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dar. Diese kann allerdings gerechtfertigt sein, wenn die Auswahl der Händler an objektive Kriterien qualitativer Art anknüpft (wie etwa die fachliche Eignung des Händlers und seines Personals oder seine sachliche Ausstattung), die durch die Beschaffenheit der Ware notwendig und bedingt sind und wenn der Hersteller diese für alle in Betracht kommenden Händler einheitlich und diskriminierungsfrei anwendet.
Das LG Mannheim und das OLG Karlsruhe waren der Ansicht, dass das Verbot, über eBay zu vertreiben, das Kriterium „sachliche Ausstattung“ des Händlers betreffe und durch die Beschaffenheit des Produkts notwendig und bedingt sei, wenn – wie bei „Scout“ “ das in Frage stehende Produkt ein hochpreisiger, mit hohem Werbeaufwand vermarkteter Markenartikel ist.
… andere Gerichte sagen nein, …
Das LG Berlin folgte dieser Auffassung nicht, sondern befand, dass ein generelles Verbot des Vertriebs über eBay oder ähnliche Onlineplattformen jedenfalls kein qualitatives Merkmal für die Auswahl der Händler darstelle. Qualitative Auswahlkriterien knüpften, so das Gericht, ausschließlich an die Beschaffenheit der Ware an, sei es, dass dem Händler besondere, durch die Teilnahme an Schulungen fortlaufend aufzufrischende Kenntnisse über ihre Eigenschaften abverlangt würden oder er ein bestimmtes Serviceangebot, wie Reparaturleistungen, bereithalten müsse. Das LG Berlin schlussfolgerte, dass der Vertrieb über eBay indes keine Verbindung zu bestimmten Produkteigenschaften aufweise, so dass das Verbot des Vertriebs über eBay oder ähnliche Plattformen unzulässig sei. Dies hat das KG Berlin jüngst im Ergebnis bestätigt.
In Abweichung vom LG Berlin war das KG Berlin aber der Ansicht, dass viel dafür spreche, dass der Vertrieb über eBay ein qualitatives Auswahlkriterium sein könne und dass es kartellrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden sei, wenn ein Hersteller von Markenartikeln, die ein besonderes Produktimage genießen, Händlern im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems untersage, seine Waren über eBay zu verkaufen. Letztlich hat das KG diese Streitfrage jedoch offengelassen, weil der Hersteller von „Scout“ sein selektives Vertriebssystem nach Auffassung des KG jedenfalls nicht diskriminierungsfrei angewendet habe, da er selbst Waren (Restposten und Auslaufmodelle) über einen Discounter (SB-Warenhaus) vertrieben habe. Nach Ansicht des KG handele es sich zwar um verschiedene Vertriebswege, aber beide würden das gleiche Risiko eines Imageverlustes bergen. Im Hinblick auf dieses Risiko folgerte das KG, dass es diskriminierend und damit unzulässig sei, Händlern den Vertrieb über eBay zu verbieten, während der Hersteller selbst über einen Discounter vertreibt.
Der Hersteller hat angekündigt, dass er gegen die Entscheidung des KG Berlin Revision einlegen werde, so dass der BGH demnächst die Möglichkeit hat, zum Thema des Verbots des Vertriebs über eBay und ähnliche Onlineplattformen umfassend Stellung zu nehmen.
… und das Bundeskartellamt?
Unterdessen gehen mit Verweis auf die Sorge um die „kompetente Beratung der Kunden“ auch diverse andere Markenanbieter auf vergleichbare Weise gegen den Vertrieb ihrer Produkte über eBay und Amazon vor. Seit vergangenem Jahr untersucht das Bundeskartellamt etwa entsprechende Vertriebsbeschränkungen von Asics, adidas, Deuter, Mammut oder Lowa. Eine abschließende Klärung durch das Amt steht noch aus. Im Oktober 2013 klärte das Bundeskartellamt jedoch zumindest, dass ein Hersteller – im konkreten Fall: Sennheiser (Elektronikprodukte) – einem autorisierten Händler den Onlinevertrieb über „Amazon Marketplace“ jedenfalls dann nicht untersagen könne, wenn diese Plattform voll integriert sei in den elektronischen Vertrieb eines anderen, vom Hersteller ebenfalls autorisierten Händlers, nämlich von Amazon.
Amazon gibt Preisparitätsklausel auf
Ferner untersuchte das Bundeskartellamt in den vergangenen beiden Jahren auch die sogenannte Preisparitätsklausel von Amazon, nach welcher Amazon Händler, die Produkte auch über „Amazon“ verkaufen, verpflichtet hatte, diese Produkte nicht an anderer Stelle im Internet (wie etwa eBay, Rakuten oder auch in ihrem eigenen Onlineshop) günstiger anzubieten. Nachdem das LG München bereits im Mai 2010 die Preisparitätsklausel für unzulässig befand und das Bundeskartellamt im Februar 2012 eine Webbefragung von 2.400 Händlern zur Wirkung dieser Klausel startete, teilte Amazon dem Amt im August dieses Jahres mit, dass es die Preisparitätsklausel nicht mehr durchsetzen werde, und bekräftigte dies im November 2013. Das Amt stellte daraufhin am 26.11.2013 das Verfahren gegen Amazon ein.
Best-Preis-Garantie-Klauseln von HRS in der Kritik
Im Februar 2012 und Juli 2013 mahnte das Bundeskartellamt das Hotelportal HRS wegen sogenannter Best-Preis-Garantie-Klauseln in den Verträgen zwischen HRS und den im HRS-Portal präsentierten Hotels ab. Die Best-Preis-Garantie-Klauseln von HRS sehen vor, dass die Hotels jedenfalls auch über HRS den jeweils niedrigsten Hotelpreis, die höchstmögliche Zimmerverfügbarkeit und die jeweils günstigsten Buchungs- und Stornierungskonditionen im Internet anbieten müssen. Seit März 2012 darf das Hotel Reisenden selbst dann keine besseren Konditionen anbieten, wenn diese direkt an der Rezeption des Hotels eine Buchung vornehmen.
Nach Ansicht des Amts schließen die Best-Preis-Garantie-Klauseln den Wettbewerb um niedrigere Preise für Hotelzimmer zwischen den Hotelportalen in Deutschland aus. Zudem würde, so das Amt, der Marktzutritt neuer Anbieter mit innovativen Dienstleistungen wie Last-Minute-Angeboten über das Smartphone erheblich erschwert, da diese neuen Wettbewerber Hotelzimmer aufgrund der Best-Preis-Klauseln nicht preiswerter anbieten können. Auch der Wettbewerb zwischen den Hotels wird nach Auffassung der Behörde beschränkt, weil sie ihre Preise nicht frei gestalten und auf neue Wettbewerbssituationen nicht flexibel reagieren können.
Dieser Ansicht war auch das OLG Düsseldorf im Februar 2012, als es die Best-Preis-Garantie-Klausel von HRS für kartellrechtswidrig erklärte. Im zugrundeliegenden Fall hatte HRS die ebenso mit dem Wettbewerber „JustBook“ kooperierenden Hotels unter Druck gesetzt und für sich die gleichen Raten wie der Konkurrent eingefordert, obwohl die betroffenen Sonderrabatte über die Last-Minute-App von JustBook nur für Buchungen am gleichen Tag zwischen 12 Uhr und 2 Uhr nachts galten – eine Modalität, die HRS bis dato nicht angeboten hatte.
Fazit und Ausblick
Beschränkungen des Internethandels werden weiterhin kritisch beobachtet werden, und zwar nicht nur in Deutschland, sondern weltweit. Es bleibt abzuwarten, in welcher Höhe das Bundeskartellamt und Behörden in anderen Ländern für Kartellrechtsverstöße in diesem Bereich Geldbußen auferlegen werden. In der EU beschäftigen sich gegenwärtig insbesondere die französische Wettbewerbsbehörde und das Office of Fair Trading in England sowohl mit Best-Preis-Garantie-Klauseln in Verfahren gegen Expedia, Booking.com und die InterContinental-Hotelgruppe als auch mit Beschränkungen des Onlinevertriebs im Rahmen von selektiven Vertriebssystemen.
Kontakt: ute.zinsmeister@ashurst.com und maria.held@ashurst.com